Sentencia CIVIL Nº 390/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1053/2016 de 09 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 1053/2016-P
Procedencia: Juicio Ordinario sobre reclamación por daños y perjuicios nº 897/2015 del Juzgado
Primera Instancia 47 Barcelona
S E N T E N C I A Nº390/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
En la ciudad de Barcelona, a 09 de junio de 2017
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Ordinario sobre reclamación por daños y perjuicios nº 897/2015, seguidos ante el
Juzgado Primera Instancia 47 Barcelona, a instancia de Dª. Victoria y Eloisa , contra CATALUNYA BANC,
S.A. ahora BBVA, SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 23 de junio de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario presentada por la Procuradora Dª Joana Mª Miquel Fageda en representación de Dª Victoria y Dª Eloisa contra CATALUNYA BANC SA y declaro el incumplimiento por parte de CATALUNYA BANC SA de sus obligaciones legales de diligencia, transparencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de la presente demanda, en los términos recogidos en la misma, y en consecuencia, condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de setenta y siete mil setecientos sesenta y cuatro euros con sesenta y siete céntimos de euros (77.764, 67), más los intereses legales desde la reclamación judicial con imposición de costas a la demandada.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

1.- Las actoras, Dª Victoria y Dª Eloisa , ejercitan acción frente a Catalunya Banc SA a fin de que se condene a la demandada a pagar a los actores la cantidad de 100.764, 67 euros, más intereses legales desde la contratación hasta la conversión de los títulos en acciones, en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de información que recaía sobre la entidad demandada con motivo de la compra por las actoras de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de la entidad a partir del 2 de noviembre de 1999 y en fechas posteriores.

2.- Las actoras manifiestan que nunca, con motivo de esas operaciones, se les informó, ni remotamente, de los riesgos que asumían con la adquisición de esos títulos, y siempre actuaron en la confianza que tenían depositada en el personal de la oficina, pensando que estaban depositando su dinero en forma segura.

Al contrario, siempre se les manifestó que se trataba de una inversión plenamente segura y de libre disponibilidad.

El perfil de las contratantes, personas jubiladas y sin la menor formación financiera, era totalmente conservador.

3.- Con carácter subsidiario a la indemnización por perjuicios, solicitan la nulidad de las órdenes de compra por vicio del consentimiento, debiendo devolver la demandada la misma cantidad, minorada en el importe de los rendimientos, más el interés legal desde la fecha de las respectivas inversiones.

4.- La parte demandada se opone a la acción ejercitada por las razones que tiene por conveniente, que serán analizadas seguidamente en cuanto sean conducentes al objeto de este recurso.



SEGUNDO.- Decisión de la juez y recurso.

1.- La juez estima íntegramente la demanda.

2.- Catalunya Banc SA interpone recurso de apelación y alega: a) error en la valoración de la prueba y correcto cumplimiento de sus obligaciones por parte de la demandada.

b) improcedencia de la reclamación de perjuicios, inexistencia de nexo causal y cuantificación, en su caso, del perjuicio.

c) improcedencia de la condena en costas.



TERCERO.- Decisión del tribunal. El cumplimiento del deber de información.

1.- En cuanto al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, sostiene la apelante que la información facilitada fue satisfactoria de acuerdo con lo previsto en cada momento en las disposiciones legales en vigor.

Resalta en este sentido que en las propias órdenes de compra se modificó, según las fechas, la naturaleza del producto, en función de la coyuntura económica, y así, en las compras de 2006 figura que se trata de un producto 'conservador' y en las de 2010 y 2011 'agresivo'.

Pues bien, esa diferencia lo que ilustra es exactamente lo contrario, a criterio de este tribunal.

No habiendo variado la naturaleza del producto, que es exactamente la misma (obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes) se informa que el producto es agresivo o conservador.

Lo que realmente ocurrió es que ha variado con el tiempo y con la crisis financiera la percepción que se ha tenido en cada momento de esos productos. Se comercializaban como seguros, casi como una variante de una imposición a plazo, porque nadie pensaba en la quiebra del sistema de Cajas de Ahorro.

La información que se facilitaba era la correspondiente a un producto seguro, aunque sus riesgos potenciales estaban ahí, larvados.

Eso mismo resulta del propio test de conveniencia (folio 174) en cuya parte inferior se describe como producto con riesgo de rentabilidad (sólo) las participaciones preferentes y algunas emisiones de deuda subordinada, cuando es notorio, según resulta del propio análisis que la sentencia apelada hace sobre la naturaleza de estos títulos, que ambos llevan aparejado de forma consustancial el riesgo de pérdida, no sólo de rentabilidad sino de capital (como de hecho ha ocurrido).

2.- Otra cosa es que los títulos en sí mismos merecieran una calificación u otra en función de la fiabilidad de la empresa, que evidentemente fue en declive, hasta llegar a su intervención.

Y no deja de llamar la atención la circunstancia de que la única información recibida, al final, fuera la copia de la orden de compra (los folletos que aporta la demandada, no están firmados, y, en todo caso, son farragosos e incomprensibles para un ahorrador medio) Cuando desde 1999 se estaban adquiriendo estos productos, por indicación de la oficina bancaria, el hecho de que se cambie la palabra 'conservador' por 'agresivo' no creemos que modifique la confianza que las actoras tenían en la entidad, si no iba acompañado de una efectiva información sobre los riesgos.

De hecho, el Sr. Gustavo , director de la oficina que comercializó los productos a las actoras dice claramente que les explicaba el producto, pero no contemplaba la posibilidad de pérdidas pues era impensable que la Caja sufriera pérdidas como las que finalmente condujeron a su intervención. Éste es el punto nuclear en torno a la información: eran los propios empleados de la entidad los que no eran conscientes, en general, de que se pudiera producir una situación como la que se produjo, y por ello mal podían informar de los riesgos asociados a esos productos. O se podía, como mucho, informar en abstracto, pero descartando que pudiera producirse esa eventualidad negativa en el caso de Caixa Catalunya.

Por lo tanto, debemos rechazar este primer punto del recurso.



CUARTO.- Decisión del tribunal (II). Los requisitos para la exigencia de la responsabilidad por incumplimiento.

1.- Destaca el apelante, al analizar los elementos constitutivos de esa responsabilidad que la verdadera causa del daño causado a las actoras es la crisis económica financiera que ha azotado a las sociedades occidentales estos últimos años.

Ya hemos dicho en reiteradas ocasiones que no es cierta esa afirmación. Que las entidades financieras organizadas en forma de Cajas de Ahorro entraran en crisis con motivo de las turbulencias económicas, es un efecto que, sin duda, obedece a una pluralidad de causas. Ahora, bien, eso no es la causa de que se condene a la entidad a resarcir los daños sufridos por sus clientes, sino, precisamente, la falta de información en la comercialización de estos productos que, intrínsecamente, tenían unos riesgos latentes que se ocultaban a los inversores.

Si la información hubiera sido correcta, la entidad no respondería, como no responde, por ejemplo por ejecutar una orden de compra de acciones, porque cualquier persona sabe que la compra de acciones es una operación de alto riesgo.

2.- Roza el sarcasmo (o, mejor dicho, entra de lleno en ese campo) decir que las actoras vendieron voluntariamente sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. Ya hemos dicho en infinidad de ocasiones que desde el Estado se arbitró esa compra, con la consiguiente pérdida para el cliente, para evitar la pérdida total de la inversión ya que las nuevas acciones de Catalunya Banc SA no cotizaban en ningún mercado, ni se iba a pedir su cotización.

La venta se produjo, por decirlo coloquialmente, por haber sido colocados los clientes 'entre la espada y la pared', por lo que no puede hablarse de ninguna manera de confirmación del contrato inicialmente anulable.



QUINTO.- Decisión del tribunal (III) Cuantificación del perjuicio indemnizable.

1.- La juez considera que los rendimientos obtenidos no deben deducirse de la indemnización por una serie de razones que desgrana en su sentencia.

Si nos ceñimos a la acción ejercitada (acción de reparación de perjuicios derivada de un incumplimiento contractual, sin petición de nulidad del contrato) nos encontramos con una consolidada jurisprudencia que pone de relieve que la mera omisión de información, per se, no comporta efecto indemnizatorio de clase alguno. Así lo dice claramente la STS 3.2.16 , en un caso de acción de nulidad contractual, de la que resulta que es necesario que esa omisión de información sea relevante causalmente en la producción del daño.

Pero también en los casos en que, sin solicitarse la anulación del contrato, se interesa la indemnización de perjuicios, el Tribunal Supremo mantiene el mismo criterio. Veamos la doctrina jurisprudencial: a) La STS 30.12.14 dice en su apartado 12: 'En el marco de la reseñada relación contractual de asesoramiento de inversiones, la recomendación Don. Salvador , que se presentaba como una opción por un valor de renta fija y, por lo tanto, como un valor seguro que evitaba el riesgo de la renta variable, y la omisión de la información sobre el producto y sus riesgos que hubiera podido evitar este equívoco, generó que los demandantes asumieran inconscientemente un riesgo que, no sólo desconocían, sino que, además, habían tratado de evitar fiados en la recomendación de su asesor. Es por ello que, en nuestro caso , el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada , que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.' No es sólo la omisión de información la causa del perjuicio, sino ésta junto con la existencia de la asunción inconsciente de un riesgo, obviamente, por falta de conocimiento, por error.

b) La STS 13.7.15 , en un supuesto en que la entidad prestaba un servicio de asesoramiento, considera que, aunque se facilitara información sobre las características y riesgos del producto que se comercializaba, la omisión de los test de conveniencia e idoneidad constituye título de imputación de responsabilidad para el banco. Y lo dice de la siguiente forma: 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado . Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.' En esta sentencia nuevamente vuelve a añadirse al incumplimiento de un determinado deber legal (en este caso el de asegurar la idoneidad de la inversión para el cliente atendidas sus concretas circunstancias y las del producto) otra exigencia, la de que 'de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado'. Es decir, no basta el incumplimiento, sino que éste ha de ser causa del perjuicio.

c) La STS 398/15, de fecha 10.7.15 resuelve un caso idéntico al anterior.

d) La STS 244/13, 18 abril considera que hay responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones legales en un caso en que se ofrece al cliente un producto de alto riesgo a pesar de que su perfil económico constatado en el test de conveniencia es conservador.



SEXTO.- Decisión del tribunal (IV). Cuantificación del perjuicio indemnizable (II) 1.- Debemos, pues, partir de que no basta la infracción del deber legal de información, sino que ha de existir ese plus al que nos hemos referido que, indefectiblemente, va relacionado con el error en el consentimiento.

En definitiva, al margen de cuál haya sido la acción ejercitada, en el sustrato fáctico de la misma aparece la idea de que hubo un error en el consentimiento de los actores.

Lo cual, como hemos dicho, es necesario para el éxito de la acción de resarcimiento pues el simple incumplimiento de unas normas (la LMV y normas que la desarrollan) no produce, por sí solo, el efecto indemnizatorio pretendido.

2.- Que, al margen de la acción ejercitada en el caso concreto, existe una clara vinculación entre ésta y la de nulidad por vicio de consentimiento, ha quedado patente en los anteriores párrafos.

La consecuencia del ejercicio de la acción de anulabilidad nos la da el artículo 1303 CC : las partes se devuelven la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses.

En el caso de la acción de resarcimiento de perjuicios ex artículo 1101 CC , lo único que dice este precepto es que se indemnizan los perjuicios, desarrollándose en forma incompleta qué comprende esa indemnización en los artículos 1106 ss CC .

Para ver el alcance que el Tribunal Supremo da a este resarcimiento derivado del artículo 1101 CC , repasemos las soluciones dadas en las sentencias que hemos repasado antes: a) sentencia 30.12.14 . Con ella iniciábamos el análisis de la cuestión en el anterior Fundamento de esta sentencia. Concreta el perjuicio en el resultado de restar al capital invertido lo recuperado y los rendimientos obtenidos por el actor, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

b) sentencia 13.7.15 . El Tribunal Supremo se remite al Fallo de la sentencia de 1ª instancia que condenaba a devolver el importe de la inversión más los intereses legales desde el contrato. A la vez, declaraba el derecho del banco demandado a recuperar lo que resulte de la liquidación de la emisora de los títulos.

c) sentencia 10.7.15 . Es un supuesto idéntico al anterior, y el Tribunal Supremo se remite también al Fallo de la sentencia de la 1ª instancia, que condena a devolver la inversión más los intereses legales desde la demanda.

d) sentencia 18.4.13 . Se remite igualmente a la sentencia de 1ª instancia, que condena a devolver el total capital invertido más los intereses legales desde que el actor requirió al defensor del cliente para que se le devolviera la inversión.

3.- Aún hay otra sentencia del Tribunal Supremo, la de 10.9.14 ( sentencia nº 460/14 ) que en un caso en que se firma un contrato de seguro de vida (unit linked) con la entidad Banco Espíritu Santo Vida (BES Vida) a través de la oficina del Banco Espíritu Santo (BES), y se produce la pérdida del capital por quiebra de las entidades emisoras de los títulos comprendidos en el unit linked, estima el recurso interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia que absolvía a los demandados.

El juez de 1ª instancia declaró la nulidad de los contratos firmados con BES Vida y, respecto de BES, le condenó también por incumplimiento de sus obligaciones contractuales derivadas del contrato de gestión asesorada de cartera de inversión, por haber dado información generadora de error, concretando su responsabilidad en la infracción del artículo 1101 CC .

Tanto el juez como la Audiencia consideraron que no se trataba de simples seguros de vida, como rezaba la propaganda, sino de auténticos productos de inversión de alto riesgo, necesitados de asesoramiento.

La Audiencia, sin embargo entendió que se había facilitado la información suficiente y que no había error ni infracción contractual.

El Tribunal Supremo casa la sentencia por entender que sí hubo déficit de información y vicio del consentimiento. Y, en lo que ahora interesa, dice: 'La actuación de BES al proponer a sus clientes invertir en productos estructurados emitidos por Lehman Brothers o el banco Kaupfthing mediante la suscripción de seguros de vida 'unit-linked', incumplió las exigencias derivadas de dicha normativa, al no informar adecuadamente sobre la naturaleza de los productos contratados y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a tales productos. Como decíamos en la sentencia núm. 244/2013 , «este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida...». Ello supone que deba confirmarse la sentencia de primera instancia también en cuanto a la condena de BES, que no lo ha sido con base en las consecuencias restitutorias propias de la nulidad del contrato, sino con base en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios (la pérdida de la inversión realizada en su día) causados por el incumplimiento contractual, sin perjuicio de que, al coincidir con las consecuencias restitutorias de la nulidad, proceda la condena solidaria de ambas demandadas, que por otra parte actuaron coordinadamente, como integrantes de un mismo holding en el que una de ellas, BES, promovía entre sus clientes los productos de la otra, BES Vida.' Y más adelante (apartado 9º del Fundamento 5º) al tratar la cuestión de la solidaridad de la condena dice el Tribunal Supremo: 'En este caso, el contenido de la prestación de ambas demandadas es coincidente, aunque el título del que nazcan (restitutorio derivado de la nulidad del contrato, indemnizatorio derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales) sea diferente.' Y en el Fallo confirma la sentencia de la 1ª instancia.

4.- Las aparentes divergencias, sin duda, vienen dadas por el diferente contenido litigioso que en cada caso analizado llega al Tribunal Supremo, constreñido en su decisión a las pretensiones de las partes.

Y así, observamos que las únicas sentencias en que el Tribunal Supremo formula consideraciones propias sobre el alcance de la indemnización son la de 30.12.14 y la de 10.9.14 .

Por ello, el tribunal que ahora resuelve, condicionado también por el contenido del recurso de apelación, debe estar a lo que resulta de dichas dos sentencias que son las que expresan la doctrina del Tribunal Supremo en la materia.

Lo cual, en el caso concreto, supone estimar en parte el recurso del banco y al deducir los rendimientos obtenidos por el actor a la hora de fijar el perjuicio derivado de la infracción del deber de información, estimar la demanda sólo en parte.

5.- Más reciente que las resoluciones que acabamos de citar, todavía encontramos otra que refuerza lo expuesto hasta aquí acerca de la procedencia de descontar los rendimientos en caso de ejercicio de la acción de reclamación de perjuicios, sin nulidad. Se trata del auto TS 21.9.16 que, resolviendo negativamente un recurso de queja interpuesto contra una sentencia dictada por el tribunal que ahora está resolviendo, dice que la cuestión que se pretende recurrir (precisamente el descuento de los rendimientos) ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en la sentencia 30.12.14 y la de 25.2.16 .

Es decir, queda claramente establecido que el efecto de la acción de resarcimiento, al margen de la de nulidad, supone el descuento de los rendimientos.

6.- Considera el juez que lo que acabamos de exponer supone un enriquecimiento injustificado por parte del Banco, que ha tenido a su disposición el dinero invertido en las preferentes durante esos años sin pagar nada por ello, ya que se obliga a devolver los rendimientos.

Lo cierto es que la parte actora es la que elige la acción que ejercita. Atendiendo a la alegada existencia de un error o vicio de consentimiento, la acción más específica parece que habría sido la de anulación del contrato. Sin embargo, por las razones que sean, la actora decidió utilizar la de resarcimiento de daños y perjuicios.

Ya hemos visto antes las similitudes que presentan. Pero el objeto del proceso queda dibujado por la voluntad de la actora. Se reclama la indemnización del daño sufrido, y su determinación viene condicionada por los datos que han aportado ambas partes: la actora ha justificado sólo que perdió un dinero en los términos que hemos analizado; la demandada ha justificado que, por otra parte, de ese contrato se siguieron unos beneficios o rendimientos para la actora. Esta solo ha alegado en su demanda que, aparte de la pérdida de capital ha sufrido un perjuicio desde la fecha de compra hasta la de conversión en acciones, pidiendo intereses legales entre esas fechas.

Cuando con esos datos fácticos nos vemos abocados a practicar la liquidación que resulta de la doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer, el perjuicio se concreta en los términos que dice el Tribunal Supremo: pérdida de capital, menos rendimientos, más intereses en los términos pedidos por la actora.

Ésta lo que no puede hacer es convalidar esos rendimientos (que según su propio relato fáctico obedecen a un producto que no quería comprar) como indemnización de perjuicios. Por el contrario, el perjuicio por la posesión del capital por parte de la entidad se compensa para la actora, de acuerdo con lo que pide.

Podría haber utilizado otras fórmulas, pero concreta su pretensión en la forma indicada.

En definitiva, el tribunal que ahora resuelve está constreñido por lo pedido por la actora y por su elección de acción. Si estuviéramos en un caso de nulidad, los intereses se darían ex lege ( artículo 1303 CC ) desde el principio, pero en una acción del artículo 1101 CC , la ley no dice nada y lo más que puede acordarse es lo que pide la parte: intereses desde la compra hasta julio de 2013.

7.- Consecuencia de lo expuesto es la estimación parcial del recurso en cuanto se refiere al descuento de los rendimientos percibidos por la actora, lo que comporta la estimación parcial de la demanda y la no imposición de costas en ninguna de las instancias de acuerdo con las previsiones de los artículos 394 y 398 Lec .

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC SA ahora BBVA, S.A. frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 897/15 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia en el pronunciamiento relativo a la reducción de los rendimientos obtenidos por las actoras, que los descontamos del importe de la indemnización a pagar a Dª. Victoria y Dª Eloisa .

Las cantidades invertidas devengarán el interés legal durante el período comprendido entre la compra de cada título y su conversión en acciones de Catalunya Banc SA.

No se hace pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.