Sentencia CIVIL Nº 390/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 215/2017 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 BURGOS
SENTENCIA: 00390/2017 AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10 Telf : 947259950
Fax : 947259952
MPA
N.I.G.: 09059 42 1 2014 0006856
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000215 /2017
Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS Procedimiento de origen :
S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000371 /2014 RECURRENTE : ASCENSORES ZENER SL
Procurador/a : MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON Abogado/a : VICTOR ROMAN FERNANDEZ
RECURRIDO/A : CONSTRUCCIONES ARRANZ ACINAS, ALIQUO AUDITORES SL Procurador/a :
MARIA CARMEN VELAZQUEZ PACHECO, TERESA MARTIN RAYMONDI Abogado/a : JUAN MANUEL
GARCIA-GALLARDO DEL RIO, ITSASO SANTOS OLALDE
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador, y don
José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 390
En Burgos, a veintiséis de julio de dos mil diecisiete.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 215/2017,
dimanante concurso necesario 371/2014, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, sobre
acción de rescisión, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 31 de marzo de 2017 ,
en los que aparece como parte apelante, ASCENSORES ZENER SL, representado por la Procuradora
de los tribunales, doña María Elena Cobo de Guzmán Pisón, asistido por el Abogado don Víctor Román
Fernández; y, como parte apelada, CONSTRUCCIONES ARRANZ ACINAS, representado por la Procuradora
de los tribunales, doña María Carmen Velázquez Pacheco, asistido por los Abogados don Juan Manuel
García- Gallardo Gil-Fourier y don Francisco Prada Gayoso; y ADMINISTRACION CONCURSAL ALIQUO
AUDITORES SL representado por la Procuradora de los tribunales, doña Teresa Martin Raymondi y asistido
por el Abogado Itsaso Santos, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Ildefonso Barcala Fernández de
Palencia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente como estimo la Demanda Incidental formulada por la Administración Concursal de la Mercantil 'CONSTRUCCIONES ARRANZ ACINAS, S.A.', debo declarar y declaro la rescisión e ineficacia absoluta del pago efectuado con fecha 24 de febrero de 2.014, mediante cheque bancario por la Concursada a la codemandada, por importe de 82.000 Euros, surgiendo para los receptores del dinero pagado la obligación de restituirlo, con los intereses, sin que pierdan su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso, tienen la consideración de concursal y deberán ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente la rescisión e ineficacia absoluta del pago efectuado con fecha 24 de marzo de 2.014, mediante trasferencia bancaria por la Concursada a la codemandada, por importe de 2.000 Euros, surgiendo para los receptores del dinero pagado la obligación de restituirlo, con los intereses, sin que pierdan su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso, tienen la consideración de concursal y deberán ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente, la rescisión e ineficacia absoluta del pago efectuado con fecha 10 de junio de 2.014, mediante trasferencia bancaria por la Concursada a la codemandada por importe de 3.000 Euros surgiendo para los receptores del dinero pagado la obligación de restituirlo, con los intereses, sin que pierdan su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso, tienen la consideración de concursal y deberán ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente, sin que pierdan su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso, tienen la consideración de concursal y deberán ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente, debiendo condenar y condeno a las Mercantiles 'CONSTRUCCIONES ARRANZ ACINAS, S.A.' y a 'ASCENSORES ZENER GRUPO ARMONIZA, S.L.U.', a estar y pasar por las anteriores declaraciones, debiendo absolver y absuelvo a las demandadas del resto de pretensiones contenidas en el Incidente Concursal, en cuanto a las costas causadas no ha lugar a imponerlas a ninguna de las partes litigantes.'.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de ASCENSORES ZENER SL, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a las otras partes, presentaron escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 18 de julio de 2017 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se recurre la sentencia que estima una acción de reintegración formulada por la administración concursal y rescinde los pagos hechos a un acreedor que había instado el concurso necesario, el cual, tras recibir el pago, desistió de la solicitud del concurso, que fue sobreseído por auto del Juzgado de lo Mercantil de fecha 25 de febrero de 2014 después de haber admitido a trámite la solicitud del acreedor el 21 de enero anterior.



SEGUNDO. Los hechos sucedieron de la siguiente manera: Ascensores Zener tenía un crédito contra la concursada derivada de la instalación de ascensores en las promociones inmobiliarias reconocido en sentencia de 14 de noviembre de 2013 por importe de 203.286,37 euros.

Construcciones Arranz Acinas fue objeto de una primera solicitud de concurso necesario formulada por Electricidad Halcón de fecha 7 de octubre de 2013 que dio lugar a los autos de concurso 283/2013, si bien no se declaró el concurso, sino que, presentada una segunda solicitud de concurso por ascensores Zener el 17 de diciembre de 2013, esta se acumuló a la primera por auto de 21 de enero de 2014 dando traslado al deudor para que pudiera oponerse a la solicitud conforme establece el artículo 15.2 de la Ley Concursal .

Con fecha 24 de febrero de 2014 Construcciones Arranz Acinas SA y Ascensores Zener SL llegaron a un acuerdo para el pago del crédito de esta última conforme al cual se reducía el crédito a la cantidad de 197.500 euros, y Ascensores Zener recibía en esa fecha un pago de 82.000 euros. Para el pago del resto se establecía un calendario de 15 plazos mensuales de los cuales se pagaron 2.000 euros el 24 de marzo de 2014, 3.000 euros el 10 de junio de 2014, y 3.000 euros el 27 de junio de 2014, si bien este último no fue pagado por la concursada sino por Grupo Pantersa, por lo que la sentencia no lo ha rescindido.

Al día siguiente Ascensores Zener y Electricidad Halcón desisten de la solicitud de concurso y el Juez dicta auto el mismo día teniéndolas por desistidas y suspende la vista que estaba señalada para el día 26 de febrero.



TERCERO. A la vista de la relación de hechos anterior parece evidente que Ascensores Zener ha instrumentalizado la solicitud de concurso necesario para conseguir el pago de su crédito, y lo mismo puede predicarse del otro solicitante Electricidad Halcón, aunque de este no tengamos constancia de cuales fueron los acuerdos alcanzados. Esta actuación se ha hecho al margen de las previsiones de la Ley Concursal sobre solicitud de concurso necesario, que, a pesar de conceder una clara ventaja al acreedor instante del concurso mediante la posibilidad del cobro de su crédito antes que el resto de acreedores, no llega al extremo de permitir conductas como la que aquí han seguido los dos acreedores citados.

El artículo 15.2 de la Ley Concursal regula la admisión a trámite de la solicitud de concurso que pueda hacer un acreedor por hechos distintos de los mencionados en el artículo 15.1, y establece que el Juez la admitirá a trámite y emplazará al deudor para que comparezca y para que en su caso se oponga en el plazo de cinco días. Si la solicitud de concurso no es la primera, en tal caso se acumulará a las ya existentes sin retrotraer las actuaciones. Esto es lo que aquí sucedió por haberse presentado otra solicitud por Electricidad Halcón, sin bien la citada solicitud estaba en su fase preliminar, aunque es de suponer que el concursado se había personado y se habría opuesto, pues en otro caso el Juez hubiera debido dictar auto de declaración del concurso conforme al artículo 18.1 LC . Una vez que el deudor se ha opuesto, como aquí parece que sucedió, el Juez no tiene más remedio que citar a las partes a la vista del artículo 19, y en esta se pueden dar las siguientes situaciones por parte del concursado o del acreedor.

Deudor no comparece: se dicta auto declarando el concurso Deudor comparece y no consigna: Si el acreedor comparece y se ratifica en la solicitud el Juez oye a las partes sobre la procedencia de declarar el concurso. Si el acreedor no comparece o no se ratifica existe la posibilidad de oír a otros acreedores.

Deudor comparece y consigna a disposición del acreedor. En tal caso el Juez oye a las partes sobre la procedencia de declarar el concurso. Si se declara el concurso la cantidad queda consignada en el concurso para hacer pago según las reglas concursales. Si no se declara el concurso se hace pago al acreedor.

Estas dos últimas opciones no aparecen en la ley. Sin embargo, es opinión de los autores de que así ha de hacerse, según se declare o no el concurso (por todos Vazquez Iruzubieta, comentarios a la Ley Concursal). Si se declara el concurso no tiene sentido pagar a un acreedor con preferencia de los demás, que deberán cobrar según las reglas del concurso. Si no se declara el concurso, en tal caso el acreedor habrá conseguido su objetivo de cobrar con preferencia al resto de los acreedores, pues la consignación se ha hecho a disposición del acreedor. Hasta aquí llega el privilegio del acreedor que solicita el concurso. Lo que no puede ser el procedimiento de concurso necesario es un medio para negociar el pago del crédito, y desistir del mismo una vez conseguida el pago, total o parcial. No parece que el desistimiento del acreedor de la solicitud antes de la celebración de la vista pueda tener el efecto de suspender esta y archivar el procedimiento. La única forma de desistimiento que contempla el artículo 19 es la no comparecencia a la vista o la no ratificación, y en ambos casos no se archiva el concurso como si la solicitud no hubiera tenido lugar, sino que existe la posibilidad de oír a otros acreedores. Y en cuanto a la posibilidad de cobrar el crédito, tampoco es algo que esté en la voluntad negociadora de acreedor y deudor, pues, aunque este último consigne el importe del crédito, que deberá ser en su totalidad, no necesariamente se hará pago al acreedor, salvo que no se declare el concurso. De hecho, el artículo 91.7 de la Ley Concursal establece el carácter privilegiado del crédito del acreedor que inste la solicitud de concurso hasta el 50 por c9ento de su importe, lo que quiere decir que el crédito no se cobra si se declara el concurso.



CUARTO. La instrumentalización que ha hecho el acreedor instante del procedimiento concursal lleva a la necesidad de estimar la acción de reintegración. Para que no se hubiera producido la rescisión hubiera sido necesario que el pago se hubiera hecho tras la consignación del deudor, y con conocimiento no solo del Juez del concurso, sino del resto de las partes, y no mediante un acuerdo privado entre acreedor y deudor, sin ninguna supervisión ni de las partes ni del Juez. El hecho de que el Juez haya admitido el desistimiento del acreedor dándole el efecto del archivo del procedimiento, no disculpa la conducta del acreedor que ha recibido el pago al margen de lo que dispone la Ley Concursal.

Con estos antecedentes el pago al acreedor no puede considerarse un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales, pues no puede considerarse un acto normal aquel que se hace al margen de la ley, o incluso de forma contraria a ella. Ciertamente los pagos hechos a acreedores de créditos vencidos, aunque los pagos se hagan en una situación de insolvencia, no son rescindibles, pero para ello es necesario que se trate de pagos hechos en situaciones normales, aunque el acto de pagar a un acreedor necesariamente suponga un acto de discriminación para el resto de titulares de créditos también vencidos, a quienes por ese solo hecho se posterga, produciéndose un perjuicio para la masa activa del concurso. Sin embargo, todo el sistema mediante el cual Ascensores Zener ha conseguido el pago de su crédito denota una situación de anormalidad y de instrumentalización del procedimiento de concurso necesario, que no es un medio para que el acreedor cobre de forma preferente, sino precisamente para todo lo contrario, para que se produzca un pago ordenado de los créditos, lo que es propio de todo proceso concursal.

Finalmente el acto es rescindible por haberse hecho dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, que se vuelve a producir el 14 de septiembre de 2015, y merced a una nueva solicitud de concurso de Ascensores Zener, al haber incumplido el deudor el calendario de pagos pactado, por lo que es evidente que este se hallaba ya en situación de insolvencia cuando se hizo en pago, aunque este no es requisito necesario para la estimación de la acción de reintegración, sino solo que el pago se haya hecho en perjuicio de la masa activa.



QUINTO. Al desestimarse el recurso se imponen las costas a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ), sin que se aprecien dudas de derecho en la resolución del recurso, y que además no deben favorecer a quien con su conducta irregular ha dado lugar a la estimación de la acción rescisoria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Elena Cobo de Guzmán Pisón contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Burgos en los autos de concurso necesario 371/2014, que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.