Sentencia CIVIL Nº 390/2017, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 487/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00390/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10131 41 1 2016 0000071
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000487 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000035 /2016
Recurrente: Luis Antonio , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ENCARNACION HERNANDEZ GOMEZ,
Abogado: FRANCISCO JAVIER GOMEZ ROSALES,
Recurrido: Soledad
Procurador: LUIS JAVIER RODRIGUEZ JIMENEZ
Abogado: EUGENIO GERMAN MATEOS CABANILLAS
S E N T E N C I A NÚM.- 390/2017
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 487/2017 =
Autos núm.- 35/2016 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de DIRECCION000 =
================================================/
En la Ciudad de Cáceres a trece de Septiembre de dos mil diecisiete.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm.- 35/2016, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de
DIRECCION000 , siendo parte apelante, el demandado DON Luis Antonio , representado en la instancia y
en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández Gómez , y defendido por el Letrado Sr.
Gómez Rosales , y como parte apelada, la demandante, DOÑA Soledad , representada en la instancia y
en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Jiménez , y defendida por el Letrado
Sr. Mateos Cabanillas.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de DIRECCION000 , en los Autos núm.- 35/2016, con fecha 5 der Octubre de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Soledad , representada por el Procurador Sr. Rodríguez Jiménez frente a Luis Antonio representado por la Procuradora Sra. Hernández Gómez debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por los mismos con los siguientes efectos y medidas definitivas: Por ministerio de la Ley, acuerdo que los cónyuges Soledad y Luis Antonio podrán vivir separados, así como el cese de la convivencia conyugal quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

1º.- La patria potestad de los hijos menores, Íñigo y Raúl , la ejercerán conjuntamente ambos progenitores.

2º.- La guarda y custodia de los referidos hijos, por acuerdo de las partes al que no se opone el Ministerio Fiscal, se atribuye a la madre Soledad 3º.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre Luis Antonio : Fines de semana alternos desde las 16 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, siendo los menores recogidos y reintegrados en el domicilio materno, extensible a los puentes festivos.

Mitad de las vacaciones de verano y Navidad. Dado el lugar de residencia del padre, Granada, el período correspondiente a las vacaciones de verano será de un mes y el de Semana Santa cada año la disfrutará un progenitor de forma alternativa.

Los progenitores determinarán los períodos de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia, los años pares la elección corresponderá al padre y los impares a la madre.

·4º.- Obligación de satisfacer pensión de alimentos por parte del demandado, Luis Antonio , a favor de los hijos comunes, que se fija en CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS mensuales (450 euros), 225 euros por cada hijo, a abonar anticipadamente en los siete primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y actualizable anualmente con fecha 1 de enero, conforme las variaciones que experimente el IPC que publica el INE u organismo que pudiera sustituirle.

Esta pensión de alimentos se mantendrá hasta que los menores se independicen económicamente o se encuentren en condiciones de hacerlo.

5º.- Gastos extraordinarios : Los gastos extraordinarios imprescindibles y necesarios de los menores, por ejemplo: Los gastos derivados de los estudios, (libros chándal, zapatillas cuadernos, excursiones programadas por el centro escolar etc). Los de carácter médico, hospitalarios, farmacéuticos, ortodoncias, endodoncias, logopeda , gastos de oculistas más todos aquellos que no entren en la sanidad pública etc, Serán sufragados por ambos progenitores por partes iguales. Previa presentación de la correspondiente factura.

Todo ello sin hacer imposición de costas...



SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 12 de Septiembre de 2017 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de divorcio con las medidas inherentes; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos: 1º) Que en el acto de la vista quedaron como cuestiones controvertidas las siguientes: 1.-Régimen de visitas correspondientes al padre en periodo vacacional de verano. 2.-Personal autorizado para que se hiciera cargo de la recogida y entregas de los menores mientras el padre se trasladaba de su residencia laboral al domicilio materno (5 horas de camino) 3.-Y cuantía de la pensión alimenticia. Existió acuerdo respecto a la guarda y custodia de los menores y al régimen de visitas a favor del padre.

Como primer motivo alega incongruencia omisiva y falta de motivación al no resolver todas las cuestiones planteadas. Así, en primer lugar, fue objeto de controversia el hecho de que los menores pudieran ser recogidos por los abuelos paternos los fines de semana alternos desde el viernes a las 16 de la tarde en el domicilio materno, así como ser reintegrados a las 20 de la tarde por éstos en el mismo domicilio (extensibles a puentes festivos), dada cuenta que el padre vive por razones laborales en Granada, a más de cinco horas de distancia. Sobre tal hecho la propia parte actora no puso objeción alguna, manifestando únicamente que permitiría que los abuelos paternos recogieran a los menores en su domicilio cuando un juez lo dijese . Así mismo el propio Ministerio Fiscal en sus conclusiones mostró su conformidad con tal cuestión, entendiendo y argumentando que ello era beneficioso para los menores. Además, en el propio informe psicológico emitido con fecha 7 de Julio de 2.016 por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Cáceres se dice que Con respecto a las visitas, aunque en principio no es objeto de este informe, SE ACONSEJA, dada la distancia existente entre las localidades de residencia de los menores y su padre, que sea un familiar de éste quien se encargue de recoger a los menores en el domicilio materno a hora fijada, en previsión de que D. Luis Antonio se retrase en su recogida debido al largo viaje, actuando de igual forma en las entregas, al objeto de fomentar la relación de Íñigo y Raúl con la línea familiar paterna . Pues bien, pese que todas las partes estaban de acuerdo en tal hecho, la Sentencia nada dice al respecto.

Por ello entiende que este primer motivo del recurso debe acogerse, en el sentido expuesto por el informe psicológico obrante en autos, permitiendo así que sea un familiar, paterno, el que recoja y entregue a los menores en el domicilio materno cuando estos deban estar con su padre según el régimen de visitas fijado.

2º) En segundo lugar, fue objeto de controversia el Régimen de Visitas a favor de padre en el periodo de Verano, donde la parte actora pedía que tal periodo fuese dividido entre los progenitores por periodo quincenal y el padre solicitaba que el mismo fuese por mitad, esto es, la primera mitad desde el día en que comienzan las vacaciones escolares de verano hasta el día 1 de Agosto a las 10 horas y un segundo periodo desde el día 1 de Agosto a las 10 de la mañana hasta el día anterior el inicio del curso escolar a las 20 horas.

Pues bien, pese a lo controvertido entre las partes, la Sentencia dictada se limita a decir, sin expresar los motivos en que ampara su decisión y sin dar las razones jurídicas necesarias para su comprensión, que las vacaciones de verano serán por mitad, entendiendo que en tal periodo los menores estarán con sus progenitores un mes. Entiende esta parte que además de no estar fundada en derecho tal decisión, el mismo Juzgador incurre en contradicción, dada cuenta que de un lado habla de mitad de vacaciones de verano y de otro lado lo limita a un mes. Pero no dice nada con los días de Junio y Septiembre cuando los menores tienen unos 20 días más de vacaciones, debiendo estar al menos diez días con cada progenitor.

Por ello, solicita se acuerde que los menores estén con sus padre /madre la mitad del periodo vacacional, dividiendo el mismo en dos mitades, la primera desde el día de inicio de las vacaciones escolares de verano a las 10 de la mañana hasta las 10 del día 1 de Agosto, y un segundo periodo desde dicho día hasta el día anterior al inicio del nuevo curso escolar a las 20:00 horas, correspondiendo en caso de discrepancia al padre la elección en los años pares y a la madre en los impares.

3º) Infracción del Art. 217 LEC respecto a la pensión alimenticia y falta de motivación de la sentencia.

Otro punto de discrepancia es la cuantía que el apelante debe abonar a sus hijos en concepto de pensión alimenticia, fijada en la sentencia de instancia en la cantidad de 450 Euros/mes, sin motivación alguna.

El apelante interesó que la pensión se fijara en la suma de 150 Euros mensuales por hijo (pudiendo ser como máx. De 180 Euros por hijo), entendiendo que tal cantidad era la máxima posible a abonar por el padre dada su situación laboral. Las partes con fecha 21 de Febrero de 2.015 suscribieron un Convenio Regulador (no visado por el Juzgado, por lo que tenía la condición de privado), por el que el apelante iba a abonar a sus hijos la suma de 275 Euros/mes (total de 550 Euros/mes). Ahora bien la situación laboral del padre a la firma del convenio era diferente a la de hoy día. Así el Sr. Luis Antonio a la firma del mencionado convenio percibía unos 2.000 Euros mensuales. Pero a finales del año 2015 es despedido, entrando en paro con fecha 3 de Febrero de 2.016 y percibiendo un subsidio por desempleo de 1.397,83 Euros/mes. En fecha 1 de Junio de 2.016 es contratado, pero con la salvedad de que su nómina se redujo a unos 1.300 Euros/mes.

Por ello entiende que la pensión de alimentos no podría ser superior a la suma de 150 Euros/mes e hijo (un total de 300 Euros/mes), al menos mientras el Sr. Luis Antonio este en la situación laboral en que se encuentra en la actualidad. Lo contrario conllevaría a que éste no pudiera estar con sus hijos en el régimen de visitas estipulado por no poder atender a los gastos de desplazamiento que ello conllevaría.

4º) Infracción del concepto de gasto extraordinario. Como tiene considerado nuestro Tribunal Supremo se han de considerar gastos extraordinarios en la vida de los hijos, aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible revisión previsión apriorística, de tal modo que puedan surgir o no, además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación en todos los órdenes del alimentista y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que puede prescindirse sin menoscabo para el alimentista.

Aplicando esta doctrina, y como viene declarándose en numerosas resoluciones del TS, los gastos de material escolar, los libros de colegio, uniforme, medicamentos de uso frecuente, como el Dalsy, no tienen la consideración o naturaleza de gastos extraordinarios, estando incluidos en la pensión ordinaria de alimentos.

Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia y en su lugar: 1.-Se acuerde, con respecto al Régimen de Visitase estipulado en Sentencia, dada la distancia existente entre las localidades de residencia de los menores y su padre, que sea un familiar de éste quien se encargue de recoger y entregar a los menores en el domicilio materno a la hora indicada.

2.-Se acuerde que los menores, en las vacaciones de verano, estén con su padre/madre, la mitad exacta de la mismas, dividiéndose estas en dos periodos: el primero desde el día en que comienzan las vacaciones escolares de verano hasta el día 1 de Agosto a las 10 horas y el segundo periodo desde el día 1 de Agosto a las 10 de la mañana hasta el día anterior el inicio del curso escolar a las 20 horas, correspondiendo en caso de discrepancia al padre la elección en los años pares y a la madre en los impares.

3.-Se fije en concepto de pensión de alimentos a favor de cada hijo a satisfacer por el padre la suma de 150 Euros/mes por hijo, pagaderos en la forma establecida en la Sentencia objeto de recurso.

4.-Se fije que las partes deberán abonar el 50% de los Gastos extraordinarios cada uno, previo consentimiento y con exhibición de la factura de los mismos, debiendo entender como gastos extraordinario el fijado por la doctrina de nuestro Tribual Supremo.

A dicho recurso se adhirió en parte el Ministerio Fiscal y se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo seguiremos el mismo orden de los motivos invocados.

Así, en primer lugar, fue objeto de debate el hecho de que los menores pudieran ser recogidos por los abuelos paternos los fines de semana alternos desde el viernes a las 16 de la tarde en el domicilio materno, así como ser reintegrados a las 20 de la tarde por éstos en el mismo domicilio; extremo al que no se opuso ni la parte actora ni el Ministerio Fiscal. En cuanto a la primera de las cuestiones (que los menores puedan ser recogidos por los abuelos paternos) la Sentencia no se pronuncia por que en el acto de la Vista se alcanzó un acuerdo entre las partes, al manifestar la parte actora que no se oponía a que los abuelos paternos pudieran recoger a los menores cuando no pudiera hacerlo su padre.

La parte apelada dice que respecto a la posibilidad de que los menores puedan ser recogidos por los abuelos paternos, en el acto de la Vista se alcanzó un acuerdo entre las partes, al manifestar la parte actora y ahora apelada, que no se oponía a que los abuelos paternos pudieran recoger a los menores cuando no pudiera hacerlo su padre.

En consecuencia, a la vista de lo acordado por las partes sobre este particular, la sentencia de instancia debió recogerlo expresamente, y como no lo hiciera procede estimar el motivo.

En segundo lugar, respecto a las vacaciones de verano, examinada la demanda ya se hacía un cómputo desde el último día lectivo hasta el día anterior al primer día lectivo, que es lo que ahora postula el apelante, por tanto, procede estimar este motivo, y se acuerda que los menores, en las vacaciones de verano, estén con su padre/madre, la mitad de las mismas, dividiéndose estas en dos periodos: el primero, desde el día en que comienzan las vacaciones escolares de verano hasta el día 1 de Agosto a las 10 horas y el segundo periodo desde el día 1 de Agosto a las 10 de la mañana hasta el día anterior el inicio del curso escolar a las 20 horas, correspondiendo en caso de discrepancia al padre la elección en los años pares y a la madre en los impares.



TERCERO. - En tercer lugar, se impugna el pronunciamiento sobre la cuantía de la pensión alimenticia que debe abonar el padre para los dos hijos, alegando que la pensión de alimentos no debe ser superior a 150 Euros/mes e hijo (un total de 300 Euros/mes), al menos mientras el Sr. Luis Antonio este en la situación laboral en que se encuentra en la actualidad, mientras que en la sentencia de instancia se fija la cantidad de 450 euros para los dos hijos, 225euros para cada uno.

Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el Art. 146 del CC tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Ahora bien, también es cierto que, además de las necesidades de los hijos, a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia, debe tenerse en cuenta la capacidad económica del obligado a prestarla, y en el supuesto examinado, a la luz de las pruebas practicadas, como las nóminas del apelante correspondientes a los meses de Junio, Julio y Agosto de 2016, se aprecian unos ingresos de 2.010 euros, en Junio; 1.817 euros en Julio y 1.818 euros en agosto, y que es propietario de una vivienda en DIRECCION001 y de algún otro inmueble, es obvio que tiene suficiente capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión de alimentos establecida en Sentencia de 450 £ mensuales.

De otra parte, los dos hijos menores cuentan con 14 y 10 años, respectivamente, de modo que la cantidad de 225euros para cada uno es muy ajustada para cubrir sus necesidades básicas, no procediendo reducir la misma.



CUARTO.- En último lugar, alega iinfracción del concepto de gasto extraordinario según la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En la sentencia recurrida se dice Los gastos extraordinarios imprescindibles y necesarios de los menores, por ejemplo: Los gastos derivados de los estudios, (libros chándal, zapatillas cuadernos, excursiones programadas por el centro escolar etc.). Los de carácter médico, hospitalarios, farmacéuticos, ortodoncias, endodoncias, logopeda, gastos de oculistas más todos aquellos que no entren en la sanidad pública etc., Serán sufragados por ambos progenitores por partes iguales. Previa presentación de la correspondiente factura .

Pues bien, esta Audiencia Provincial viene declarando con reiteración, que no es conveniente describir en la propia sentencia, todos y cada uno de los posibles y futuros gastos que tengan o puedan tener la consideración de gastos extraordinarios, pues los mismos no son númerus cláusus, siendo más conveniente estar al caso concreto, y cuando existan discrepancia entre las partes resolver lo procedente. Esto lo decíamos antes de la reforma del Art. 776.4 LEC , que regula un procedimiento específico para determinar si un gasto, normalmente ya devengado, tiene la consideración o no de extraordinario, luego tras la reforma citada, con mayor motivo habrá que evitar dicha enumeración y resolver cuando exista discrepancia entre las partes.

Además, respecto a los gastos extraordinarios considerados como habituales, es numerosa la jurisprudencia de los Tribunales, de modo que las partes pueden conocer perfectamente cuándo un gasto tiene o no la consideración de extraordinario, sin necesidad de acudir al procedimiento especial, antes reseñado.

Por tanto, procede sustituir la redacción de dicho pronunciamiento por el siguiente: Los gastos extraordinarios de los hijos serán sufragados por ambos progenitores al 50%, previa justificación de su devengo.

En definitiva, procede estimar en parte el recurso de apelación y revocar la sentencia la sentencia de instancia en los términos señalados.



QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . y teniendo en cuenta la naturaleza de este procedimiento, las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Luis Antonio contra la sentencia núm. 180/16 de fecha 5 de octubre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 en autos núm. 35/16, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, en el siguiente sentido: 1º) Con respecto al Régimen de Visitase se autoriza que puedan los abuelos paternos recoger y entregar a los menores en el domicilio materno a la hora indicada.

2º) Se acuerda que los menores, en las vacaciones de verano, estén con su padre/madre, la mitad de la mismas, dividiéndose estas en dos periodos: el primero desde el día en que comienzan las vacaciones escolares de verano hasta el día 1 de Agosto a las 10 horas y el segundo periodo desde el día 1 de Agosto a las 10 de la mañana hasta el día anterior el inicio del curso escolar a las 20 horas, correspondiendo en caso de discrepancia al padre la elección en los años pares y a la madre en los impares.

3º) Los gastos extraordinarios de los hijos serán sufragados por ambos progenitores al 50%, previa justificación de su devengo.

4ª) Confirmamos la sentencia en todo lo demás.

5º) Las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./