Sentencia CIVIL Nº 390/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 56/2017 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00390/2017
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ER
N.I.G. 32054 42 1 2016 0003440
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000056 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000520 /2016
Recurrente: D. Jesús Carlos
Procurador: Dª MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ
Abogado: D. GUMERSINDO FORNOS VIEITEZ
Recurrido: Dª Caridad
Procurador: D. ANDRES TABARES PEREZ-PIÑEIRO
Abogado: Dª BELEN DIEGUEZ GARZA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00390/2017
En la ciudad de Ourense a tres de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ourense, seguidos con el
nº 520/16, Rollo de apelación núm. 56/17, entre partes, como apelante D. Jesús Carlos , representado
por la procurador de los tribunales Dª Mª Paz Feijoo-Montenegro Rodríguez, bajo la dirección del letrado D.
Gumersindo Fornos Vieitez y, como apelada, Dª Caridad , representada por el procurador de los tribunales
D. Andrés Tabarés Pérez-Piñeiro, bajo la dirección de la letrado Dª Belén Diéguez Garza.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla .

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 18 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Tabarés Pérez Piñeiro, en nombre y representación de Dª Caridad , contra Don Jesús Carlos , representado por la Procuradora Sra. Feijoo Montenegro, declarando haber lugar a la acción ejercitada al haber sido la demandante despojada de su posesión, se condena al demandado a que se le reponga en ella dejando libre el paso al que se refiere la demanda, descrito en el informe pericial que se adjunta permitiendo su normal uso tal y como se venía haciendo hasta el acto del despojo posesorio, con imposición de costas al demandado'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Jesús Carlos recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante Doña Caridad ejercita en el presente procedimiento acción de tutela sumaria de la posesión contra Don Jesús Carlos alegando que su madre es propietaria de las parcelas catastrales números NUM000 y NUM001 del Polígono NUM002 , del Municipio de O Pereiro de Aguiar, denominadas DIRECCION000 , en el lugar de Os Campos-Loñoá, de una superficie aproximada de 568 metros cuadrados la primera, y 235 metros cuadrados, la segunda; que tales fincas son colindantes entre sí, están enclavadas y se destinan a labradío, siendo la propia demandante la que actualmente las posee, accediendo a ellas a través de un camino de paso a pie permanente sobre fincas propiedad del demandado Don Jesús Carlos , a las que corresponden los números NUM003 y NUM004 del catastro; que a finales del mes de octubre de 2015, el demandado procedió a colocar una cancilla en un extremo del camino de paso y bloques de hormigón en el otro, impidiendo desde entonces el acceso a sus fincas, siendo múltiples los intentos extrajudiciales realizados a fin de que retirara los obstáculos, sin conseguirlo, por lo que mediante la presente demanda de tutela sumaria de la posesión solicita que se la reponga en el paso, dejándolo libre mediante la retirada de la cancilla y bloques colocados. La parte demandada se opuso a la demanda alegando las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, por cuanto la actora no acreditaba ser propietaria de los predios presuntamente dominantes y además carecer de todo derecho de paso pues su finca, procedente de la unión de varias parcelas, se encontraba cerrada con un muro de piedra, de forma que lo único que había hecho fue sustituir ese muro ya existente y que impedía el paso a la demandante a su finca por otro de columnas, bloques de hormigón y alambre. En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda condenando al demandado a reponer a la actora en el paso del que había sido privada y frente a esta resolución se interpone el presente recurso de apelación por el demandado basándose únicamente en el error en la valoración de la prueba en que, a su juicio, había incurrido la juzgadora de instancia, interesando que se sustituyera el criterio mantenido en la resolución por el suyo propio, entendiendo que de las pruebas practicadas no podía deducirse la concurrencia de los requisitos necesarios para la protección posesoria impetrada, pues dichas pruebas no acreditaban que la actora viniera poseyendo el paso de que dice haber sido privada. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En relación a la acción deducida en este procedimiento debe sentarse previamente que, como señalamos en la sentencia de esta Sala de fecha 28 de febrero de 2012 , 'derogados los preceptos que en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 regulaban los interdictos de retener y recobrar la posesión, hoy solo aparecen en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil tres preceptos que sustituyen a aquellos, el artículo 250.1-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, el artículo 439.1 que indica que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo y el artículo 447.2 que establece que no producirán efecto de cosa juzgada la sentencia que pongan fin, entre otros, a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión. Esta parquedad en la regulación obliga a acudir a la acuñadísima jurisprudencia que interpretaba y mostraba de manera clara y profusa la protección interdictal plasmada legalmente en los artículos 1651 a 1662 de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los denominados interdictos en general y el de retener o recobrar en concreto, eran procesos cautelares tutelar la posesión en su sentido más amplio a fin de evitar o eliminar la defensa privada por razones de orden público, siendo su objeto fundamental la posesión como hecho, sin posibilidad siquiera de que se discutiera el mejor derecho a poseer y desde luego en modo alguno la titularidad dominical del objeto poseído. Se exigía la concurrencia de tres requisitos esenciales: primero, que el actor se hallase en la posesión o tenencia actual de la cosa o derecho, con total independencia de que sea o no propietario de la misma, extremo que iba a determinar la legitimación activa para el ejercicio de la acción interdictal; segundo, que haya sido perturbado o despojado de la posesión o tenencia por otra persona y que precisamente tenía que ser el demandado, pues de que éste sea el autor de la perturbación o despojo deriva la legitimación pasiva; y tercero, que la demanda se presente antes de haber transcurrido un año desde que se produce la perturbación o el despojo, según se ejercita uno u otro interdicto, por cuanto la posesión se pierde por la de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva hubiera durado más de un año, tal y como se desprende del artículo 460 del Código Civil .

El objeto de conocimiento de los procesos interdictales era exclusivamente si el demandante estaba en la posesión de la cosa litigiosa, si había sido perturbado o despojado de esa posesión y si el tiempo trascurrido entre esos actos de despojo o perturbación y el ejercicio de la acción de protección posesoria había sido inferior a un año. En ningún momento tiene cabida en el procedimiento de protección posesoria la determinación del mejor derecho a poseer o la fijación del aspecto dominical de la cosa poseída y su proyección al derecho definitivo de las partes en conflicto.



TERCERO.- El motivo de impugnación de la resolución apelada es el error en la valoración de las pruebas, básicamente testifical y pericial, practicadas en la vista. Tratándose de pruebas practicadas en el juicio y sometidas a inmediación judicial, es preciso establecer el alcance de este principio en el ámbito de la apelación. El principio de inmediación, con predominio de la oralidad, que rige en la primera instancia del proceso civil instaurado por la LEC de 2000 ( artículo 137, en relación con el artículo 229.2 de la LOPJ ) no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que, si bien el Tribunal 'ad quem' aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena pero con arreglo al sistema de apelación limitada que da lugar a una simple 'revisio prioris instantiae' y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación ('tantum appellatum quantum devolutum'), el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba, como consecuencia de la inmediación, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación. La falta de inmediación de que, en principio, adolece el órgano judicial de segunda instancia solo parcialmente puede ser suplida a través de la documentación de las actuaciones orales mediante los sistemas de grabación y reproducción de imagen y sonido previstos en el artículo 147 de la LEC , muy defectuosamente permite apreciar todas las incidencias de las vistas o las circunstancias de cada una de las declaraciones.

La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que solo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como es el caso de la prueba documental o incluso de la pericial contenida en dictámenes escritos, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de los testimonios prestados ante el Juez.

Sobre la prueba de peritos ha de indicarse que la misma se valora de manera libre por el Tribunal, como dispone el artículo 348 de la LEC al señalar que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'. Esta expresión significa que el tribunal puede valorar libremente dicha prueba, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen, y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, solo tiene como límites las reglas de la sana crítica. En la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000 se afirma que 'los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se le presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas'.

La decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios dictámenes periciales es algo que corresponde exclusivamente al tribunal de instancia, y sólo puede impugnarse en casación si se infringen las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica humana.

(STS 14- 10-2000). Por tanto, y en términos muy generales, el único límite del juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las pericias será la razonabilidad de esa decisión. Como señala la jurisprudencia 'no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial' ( STS 23-10-2000 , entre otras muchas).

En definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba' : puede el juez -sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el porqué de esa decisión; puede, entre varios, aceptar uno y desechar otros; atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción, etc. Reconociendo que es una prueba más, se ha de indagar sobre la idoneidad y calificación del perito para confeccionar el dictamen requerido y sobre su imparcialidad en función de los motivos de abstención o recusación. El TS viene incluso a establecer una prioridad en caso de dictámenes periciales discrepantes, de forma que han de acogerse las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos; o se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito; y con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, congruencia y fundamentación).

En este caso, examinadas de nuevo las pruebas practicadas se obtiene la misma conclusión que se contiene en la resolución apelada. En el informe pericial aportado por la parte actora emitido por el Ingeniero Técnico Agrícola Don Salvador se incorpora un croquis de situación y se reflejan los dos caminos de acceso a las fincas poseídas por la actora, a las que corresponden los números NUM000 y NUM001 , del Polígono NUM002 del Catastro de Bienes Inmuebles de Naturaleza Rústica. El camino objeto de litigio está dividido en tres tramos: un primer tramo de 34 metros de longitud, es un camino terrero que da acceso a la parcela del demandado, al final del cual existe una cancela en la que se inicia el segundo tramo, de 43 metros de longitud que discurre por el lado Oeste de la propiedad de dicho demandado hasta alcanzar su lindero Norte, continuando el camino por ese aire que es el que actualmente se encuentra cerrado y es el que colinda con las fincas de la actora. Al hallarse la finca del demandado en una cota inferior a las de la actora, a éstas se accedía en ese tercer tramo a través de una piedra rectangular, a modo de escalón, empotrada sobre la línea divisoria de las dos parcelas, de unas dimensiones de 40 cm x 40 cm. Desde ese escalón la trayectoria del camino discurre por el lado Sur de las fincas NUM000 y NUM001 en una longitud de 20 metros. Además de este camino de paso a pie, existe otro camino de acceso a las fincas de la actora partiendo de la carretera, a través de la parcela NUM005 , donde existe una entrada con una cancilla metálica, con una longitud de 110 metros, dividida en tres tramos, que permite el acceso con tractor o maquinaria agrícola. El primero de los caminos es el discutido en este procedimiento y todos los testigos que declararon en el juicio reconocieron la existencia del paso, que era utilizado por la actora para cultivar las fincas propiedad de su madre, y por otros vecinos, desde siempre. Así lo ha mantenido Doña Esther , antigua propietaria de una de las parcelas cultivadas hoy por la demandante, que reconoció la existencia de las dos vías de acceso; uno de carro para pasar dos veces al año con tractor, para sembrar y recoger, y otro permanente, de paso a pie, que venía siendo utilizado por la actora para cultivar sus fincas. Admite además que existía un pequeño muro de piedra delimitando la finca del demandado, pero que el mismo no impedía el acceso porque tenía una abertura que lo posibilitaba. Otro de los testigos Don Ángel Daniel , también vecino del lugar declaró que él mismo utilizó el camino cuando, en las dos últimas cosechas, ayudó a la actora a la recogida de las patatas, corroborando la existencia de la pequeña abertura en el muro. Las declaraciones son claras y sus testimonios no pueden invalidarse por la existencia de vacilaciones o imprecisiones al describir las piedras que conformaban el acceso que el muro permitía, pues si bien una declara que existían dos piedras, una a cada lado, otra mantiene que había una piedra tumbada; tales declaraciones no son contradictorias pudiendo existir la piedra a modo de peldaño que aparece referenciada también en el informe pericial y las otras dos a los lados que ya no se conservan al ser sustituido el muro antiguo por el que ahora levantó el demandado. Así pues la valoración de la prueba que ha efectuado la juzgadora de instancia no se considera ilógica o absurda y de ella se deduce que efectivamente la actora venía utilizando el camino de paso existente sobre la finca del demandado que fue cerrado por el mismo, extremo éste que no se discute, por lo que concurriendo todos los requisitos necesarios para el éxito de la acción deducida, la sentencia debe ser confirmada, desestimándose el recurso de apelación interpuesto por el demandado, no pudiendo entenderse que el paso se ejercitaba por mera tolerancia pues de lo actuado se deduce que existía una posesión de hecho del paso en una relación estable, definitiva y exteriorizada, no tratándose de actos ocasionales, aislados o esporádicos que se hubieran realizado puntualmente por la mera tolerancia del dueño del predio sobre el que el camino discurre.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición de las costas al apelante.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Carlos , la procurador de los tribunales Dª Mª Paz Feijóo- Montenegro Rodríguez, contra la sentencia, de fecha 18 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ourense , en autos de Juicio Verbal nº 520/16, Rollo de apelación nº 56/17, que, consecuentemente, se confirma en sus propios términos, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.