Sentencia CIVIL Nº 390/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 452/2017 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00390/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5 -
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PG
N.I.G. 36038 47 1 2014 0300112
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000452 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000108 /2014
Recurrente: SISTEMAS DE INGENIERIA GLOBAL, INALFEIRO SL , Bernardo
Procurador: MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE CASTRO, MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE CASTRO ,
MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE CASTRO
Abogado: CESAR ALMIRA BREA, CESAR ALMIRA BREA , CESAR ALMIRA BREA
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE SISTEMAS DE INGENIERIA GLOBAL SA,
MINISTERIO FISCAL
Procurador: ,
Abogado: JUAN RAMIRO AGRA REQUEIJO,
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Jacinto José Pérez Benitez
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR
LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A Nº 390/17
En Pontevedra, a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 452/17, dimanante de los autos de concurso voluntario
incoados con el núm. 108/14 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo), siendo apelantes los
demandados SISTEMAS DE INGENIERÍA GLOBAL, S.A. en liquidación, INALFEIRO, S.L., y D. Bernardo
, representados por la procuradora Sra. López de Castro y asistidos por el letrado Sr. Almira Brea, y
parte apelada la Administración Concursal de la entidad SISTEMAS DE INGENIERÍA GLOBAL, S.A., en
liquidación, asumida por el Sr. Justiniano , y el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 2 de marzo de 2017 se pronunció por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo), en los autos de concurso voluntario, sección VI, de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que estimando íntegramente las pretensiones formuladas por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro: a) que el concurso de SISTEMAS DE INGENIERÍA GLOBAL SA es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho.

b) que el administrador de derecho don Bernardo tiene la condición de persona afectada por la calificación.

DEBO CONDENAR Y CONDENO (a) don Bernardo a la inhabilitación de este para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un período de ocho años, e igualmente se condena a este, conforme artículo 172.2.3º, a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal en la masa.

Deberá igualmente indemnizar los daños y perjuicios causados a los acreedores por el retraso en la liquidación, en la cantidad de 196.996,61 euros, responsabilidad que será solidaria.

Con imposición de las costas procesales a la demandada. '

SEGUNDO .- La expresada sentencia fue rectificada por auto de 20 de abril de 2017, en el sentido de incluir en el apartado b) del fallo a Inalfeiro, S.L., como afectada por la calificación, y extender, en el segundo párrafo del fallo, la condena a Inalfeiro, S.L.



TERCERO .- Notificada la resolución a las partes, por la representación de los demandados Sistemas de Ingeniería Global, S.A., Inalfero, S.L., y D. Bernardo se interpuso recurso de apelación mediante escrito por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se revoque la de instancia, calificando el concurso como fortuito.



CUARTO .- Del referido recurso se dio traslado a la Administración concursal y al Ministerio Fiscal, que evacuaron el trámite mediante escritos de 2 de mayo y de 31 de mayo de 2017, en los que se opusieron al recurso e interesaron la confirmación de la sentencia en sus propios términos, tras lo cual con fecha 6 de junio de 2017 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr.

Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



QUINTO. - En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión debatida .

Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del presente recurso los siguientes: 1º Por Auto de fecha 9 de abril de 2014, dictado en el procedimiento seguido con el núm. 108/2014 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo), se declaró el concurso voluntario de la sociedad 'Sistemas de ingeniería Global, S.A.', constituida por tiempo indefinido en escritura de fecha 8 de febrero de 2002, con un capital social de 1.157.600 €, representado por 115.760 acciones nominativas suscritas, 113.078 acciones por la entidad 'Inalfeiro, S.L.U.' (97,68%), y 2.682 acciones por la entidad 'Jolepo Investiments, S.L.U.' (2,32%), siendo administrador único la entidad 'Inalfeiro, S.L.U.', representada por su administrador único D. Bernardo .

2º La citada sociedad tenía por objeto social estudios económicos y de viabilidad, redacción de proyectos de ingeniería, solicitud y tramitación de subvenciones públicas, cursos de enseñanza profesional, contratación de obra pública y privada para la construcción de estructuras metálicas y construcciones de maquinaria industrial, direcciones técnicas de proyectos de ingeniería, realización de proyectos de urbanismo, laña explotación de buques de todas clases y entre ellos los de pesca en sus diversas modalidades, la comercialización y venta de las capturas realizadas y, en general, cualquier actividad de lícito comercio relacionada con la pesca industrial extractiva.

3º Previos los oportunos trámites, la concursada presentó una propuesta de convenio de la que se dio traslado a la Administración concursal, en cuyo informe de evaluación hizo constar, entre otros extremos, el siguiente matiz: 'Debe no constante realizarse una matización por lo que respecta a los recursos previstos para el cumplimiento del meritado Plan de pagos. A la fecha del presente informe la entidad concursada no ha retomado todavía el ejercicio efectivo de su actividad mercantil (que según la propia propuesta pretende limitar su actividad al montaje de paneles fotovoltaicos, y abandonando el negocio pesquero que requiere mayor financiación). De este modo la AC entiende como esencial, para poder considerar realista el plan presentado la entrada a muy corto plazo de capital (pág. 32) en la sociedad, que permita atender de manera inmediata al pago de los créditos privilegiados (que no se ven afectados por las quitas y esperas del convenio) y dote a la empresa de liquidez suficiente con la que retomar la actividad de manera solvente; dando lugar todo ello a un efectivo cumplimiento del plan de negocio (pág. 33 y 34) que a su vez permita la obtención de recursos para afrontar la totalidad de los pagos debidos '.

4º Emitido el preceptivo informe, con fecha 20 de febrero de 2015 recayó Sentencia por la que se aprobó judicialmente el convenio propuesto por la concursada, con los efectos establecidos en los arts. 133 y ss. de la Ley Concursal , incluido el cese del Administrador concursal.

5º Como consecuencia del incumplimiento de un pago, la Tesorería General de la Seguridad Social solicitó la declaración de incumplimiento del convenio conforme al art. 140.1 LC , lo que dio lugar a la incoación de la pieza incidental correspondiente, tramitada en rebeldía de la concursada y en la que, con fecha 5 de abril de 2016, se dictó sentencia declarando el incumplimiento del convenio.

6º Firme la referida sentencia, por auto de 30 de mayo de 2016 se acordó abrir la fase de liquidación del deudor Sistemas de Ingeniería Global, S.A., declarando su disolución y el cese del administrador societario y reponiendo en el cargo de administrador concursal al inicialmente designado, D. Justiniano , al que se dio un plazo de 15 días para la presentación del plan de liquidación.

7º Con fecha 14 de julio de 2016, la Administración concursal presentó el plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa de la concursada, y, previas las alegaciones que se estimaron pertinentes, por auto de 20 de septiembre siguiente se acordó aprobar el plan de liquidación presentado, con las modificaciones introducidas a instancia del acreedor Abanca Corporación Bancaria, S.A., y formar la Sección Sexta de calificación del concurso.



SEGUNDO.- Tesis de las partes en el procedimiento. La sentencia de instancia.

A raíz de la apertura de la Sección Sexta del concurso, la Administración concursal solicita que el concurso se califique como culpable, de conformidad con los arts. 164.1 LC -por dolor o culpa grave del deudor en la generación o agravación de la insolvencia, ya que, siendo condición necesaria para dar cumplimiento a la propuesta de convenio el desarrollo de la actividad mercantil por la concursada, lo cierto es que no se ha podido comprobar que, entre el 20 de febrero de 2015 y el 30 de mayo de 2016, hubiere retomado en modo alguno cualquiera de las que integraban su objeto social-, 164.2.1º LC -el incumplimiento de deberes contables, en tanto que la administración societaria ha hecho caso omiso de los diversos requerimientos de la Administración concursal para que aportara la documentación contable de la concursada relativa al mencionado período-, 164.2.3º LC -por entender que el incumplimiento del convenio es debido a causas imputables a la concursada, ya fue su actuación ' a través de la total inacción de sus representantes la que desembocó necesariamente en el incumplimiento del convenio '-, y, finalmente, 165.2º LC -dada la absoluta falta de colaboración de la deudora con la Administración concursal tras el auto de 30 de mayo de 2016, por el que se abre la fase de liquidación-.

La Administración concursal considera como persona afectada por la calificación a D. Bernardo al ser quien, como persona física representante de la sociedad que ejercía la función de administradora única de Sistemas de Ingeniería Global, S.A., era ' la persona que controlaba la sociedad deudora, por lo que todos los hechos que dan lugar a la calificación del concurso como culpable han sido necesariamente conocidos y decididos por él en todo momento '.

Asimismo, la Administración concursal solicita, primero y al amparo del art. 172.2.2º LC , la inhabilitación del demandado por un período de diez años; segundo, con arreglo al art. 172.2.3º LC, a la pérdida de derechos y devolución de cantidades que hubiera podido percibir; y, tercero, de acuerdo con el art. 172.3 LC , la condena del demandado a ' complementar la masa activa para el pago colectivo de los créditos pendientes de los acreedores concursales '.

El Ministerio Fiscal se adhiere a la pretensión formulada por la Administración concursal tanto en lo que se refiere a la calificación del concurso como a las causas de culpabilidad que se invocan, extendiendo la condición de persona por la calificación a la entidad 'Inalfeiro, S.L.' como administradora de derecho de la concursada. En cuanto a las consecuencias civiles y económicas derivadas, se pide la condena de ambos a inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona por un período de ocho años, a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa, y a indemnizar solidariamente los daños y perjuicios causados a los acreedores por el retraso en la liquidación, cuantificado en 196.996,61 €.

Por su parte, la concursada Sistemas de Ingeniería Global, S.A., y los demandados Inalfeiro, S.L.U., y D. Bernardo , se oponen a la demanda argumentando con carácter principal que no existe incumplimiento esencial ni grave del convenio, sino un mero y simple retraso en el pago a la TGSS, que se hará en un solo pago y a la mayor brevedad al estar finalizando el proceso de ampliación de capital, por lo que no concurre el presupuesto legalmente exigido para rescindir el convenio. En todo caso, se niega que concurran las conductas tipificadas en los arts. 164 y 165 LC que pudieran determinar la calificación del concurso como culpable, toda vez que, primero, no existe dolo o culta del deudor en la generación o agravación del estado de insolvencia, ya que la concursada ha intentado en todo momento cumplir el convenio, está reflotando su actividad mercantil y pretende dar efectividad al convenio; segundo, la concursada ha cumplido en todo momento y continua cumpliendo los deberes contables; tercero, no existe incumplimiento del convenio por causas imputables al concursado; cuarto, no existe incumplimiento del deber de colaboración con la Administración concursal, habiendo facilitado la concursada la información necesaria y conveniente para el interés del concurso; y, quinto, subsidiariamente, no se dan los supuestos previstos en el art. 172.2 º y 3 º y 172.3 LC .

Centrado así el debate, la sentencia acoge en parte la posición de la Administración concursal y el Ministerio Fiscal y califica el concurso como culpable con base en el art. 164.2.3 º y 165.2º LC , declarando personas afectadas por la calificación a la entidad Inalfeiro, S.L.U., y a D. Bernardo , a los que inhabilita por tiempo de ocho años y condena a pagar a la masa activa la cantidad de 196.996,61 € en concepto de daños y perjuicios causados por el retraso en la liquidación.

Más concretamente, la sentencia razona: ' Acreditado está que por la representación de la concursada no se informó acerca del devenir y cumplimiento, en su caso, del convenio, contraviniendo así lo establecido en el artículo 138 LC . Acreditado queda, igualmente que el desarrollo de la actividad era esencial en la aprobación del convenio, pues bien, nada se ha comunicado en orden a realizar gestiones acerca del funcionamiento, silencio que debe interpretarse en sentido de omisión de actuaciones. Las manifestaciones de afectado por la declaración no concretan absolutamente nada, se habla de una ampliación de capital, de recuperación de actividad de montaje de paneles fotovoltaicos, sin embargo no constan ejecutadas estas actividades. Consta el impago a TGSS, lo que dio lugar a dictar sentencia de fecha cinco de abril de dos mil dieciséis por la que se declara incumplido el convenio, lo que ya de por sí es causa de culpabilidad en el concurso, al ser achacable tal circunstancia a la concursada, limitándose ésta a decir que la ampliación de capital es inminente y se solventará la situación; nuevamente manifestaciones que no concretan planes y actuaciones. Igualmente existe una absoluta falta de colaboración con la administración concursal, supuesto previsto en el art. 165.2º LC , pues ha sido declarado en rebeldía en la pieza de incumplimiento del convenio, no acreditando ninguna forma de colaboración desde que se acordó la apertura de la fase de liquidación .' Tácitamente, la sentencia desestima las causas de culpabilidad contempladas en el art. 164.1 LC y 164.2.1º LC .

Disconformes con esta resolución, los demandados interponen recurso de apelación, reiterando por esta vía los motivos de oposición alegados en su escrito de oposición a las pretensiones de la Administración concursal y el Ministerio Fiscal, si bien, lógicamente y de acuerdo con el principio de congruencia, el debate en esta alzada queda circunscrito a las causas de culpabilidad apreciadas en la instancia.



TERCERO.- La calificación del concurso de acreedores en caso de incumplimiento del convenio: art. 164.2.3º LC .

La calificación concursal tiene por objeto el análisis de las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido en la generación o agravamiento de aquel estado, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones que recogen los arts. 172 y 172 de la Ley Concursal .

La declaración de culpabilidad supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, exigente de la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de la conducta del deudor implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de insolvencia o como determinante de su agravación.

De ahí que el art. 164.1 LC establezca que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho '.

Como recordaban las sentencias de esta Sala de 23 de diciembre de 2013 y 10 de marzo de 2014 , el precepto incorpora el requisito básico que define la culpabilidad concursal. Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el art. art.

164.2 LC , y unas presunciones relativas, que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable sino de la existencia del dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia ( art. 165 LC ).

En la STS de 16 de enero de 2012 se afirma, con cita de la STS de 6 de octubre de 2011 , que la Ley Concursal ' sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164, la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma (de modo que) la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos 'de simple actividad'. Y en la STS de 17 de noviembre de 2011 se añade que el art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del art. 164 -apartados 1 y 2-, 'sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 '.

Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad anudada a la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor. El criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí, sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma.

La calificación del concurso como culpable exige, pues, analizar las concretas causas apreciadas y comprobar si en el caso particular concurren los requisitos objetivos y el elemento subjetivo exigidos (con relación al cual la norma establece un juego de presunciones), en el bien entendido de que la circunstancia de que la sociedad haya devenido a un estado de insolvencia por causas ajenas o externas (pérdida de la financiación, cierre de mercados, cesación de actividad, resolución de contratos...) no obsta a que el concurso puede ser calificado como culpable si la conducta del deudor coadyuvó a o precipitar esa situación o agravar sus efectos para con los acreedores, impidiendo o dificultando la ordenada liquidación de la entidad mercantil.

Por otra parte, una lectura de los arts. 164 y ss. LC evidencia que, con carácter general, la insolvencia que es generada o agravada como presupuesto de la culpabilidad, es la insolvencia que determina la declaración de concurso como presupuesto objetivo del mismo. Por eso, la mayoría de las presunciones tanto absolutas como relativas antes reseñadas, hacen referencia al momento previo a la declaración del concurso.

Expresamente es referido por las presunciones 5º y 6º del art. 164, y por las presunciones 1º y 3º del art. 165 LC . En otras se intuye la referencia a momentos anteriores a la declaración de concurso, como las causas 1º, 2º y 4º del art. 164.2 LC , pues se trata de hechos relativos a la contabilidad, o al comportamiento del deudor que ha llevado a la situación de insolvencia que justifica y sirve de presupuesto a la declaración del concurso.

Por lo tanto, el supuesto que ahora nos ocupa, es decir, el examen de la situación del deudor que, habiendo llegado a un convenio como solución prioritaria y preferida por la Ley Concursal para superar la crisis económica del deudor, incumple el mismo, no parece ajustarse, en principio, a los parámetros de responsabilidad concursal en sede de calificación antes señalados. Precisamente por esta razón, el apartado 3º del art. 164.2 LC establece una presunción para determinados casos, concretamente cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

En efecto, dicho precepto aborda los supuestos de declaración judicial de incumplimiento del convenio a instancia de algún acreedor que le afecte ( art. 140 LC ), y que determina la apertura de oficio de la liquidación según dispone el art. 143.1.5º LC . En tal caso, los presupuestos de la presunción no se refieren ya la existencia de dolo o culpa grave en la generación de la insolvencia, sino que se trata de determinar si el incumplimiento del convenio es imputable al concursado, por lo que no todo incumplimiento debe determinar una responsabilidad en sede de calificación, sino sólo aquel que es imputable al deudor. Podría incluso asimilarse tal exigencia a la existencia de dolo o culpa grave en los mismos términos que la cláusula general del art. 164.1 LC , y atendiendo a que si cualquier incumplimiento del convenio alcanzado genera una responsabilidad en materia de calificación determinando la culpabilidad del concurso con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento, supondrá un indudable obstáculo a la consecución de convenios, cuando se trata de la solución preferida por el legislador.

En el caso que nos ocupa, la Administración concursal y el Ministerio Fiscal, en tesis asumida por la Juzgadora 'a quo', califican el concurso como culpable por estimar que concurre la presunción iuris et de iure prevista en el apartado 3º del art. 164.2 LC , conforme al cual, en todo caso, el concurso se considerará culpable cuando ' la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado '.

Como ' causa imputable al demandado ' se entiende el hecho de no haber retomado la actividad a la que se dedicaba la concursada, o cualquiera de ellas, máxime cuando la misma Administración concursal había destacado en su informe de evaluación de la propuesta de convenio la imperiosa necesidad de reanudar la actividad mercantil como condición indispensable para poder cumplir con el plan de pagos (pág. 32 a 34).

Los recurrentes afirman que no existió incumplimiento propiamente dicho, sino un simple retraso en el pago y que la empresa reinició su actividad y que se está a la espera de una inminente ampliación de capital que permitiría dotar la de liquidez suficiente para atender el cumplimiento de sus obligaciones.

Por lo que se refiere al incumplimiento del convenio, lo cierto es que ya consta declarado en una sentencia firme, dictada con fecha 5 de abril de 2016 en una pieza sustanciada en rebeldía de la concursada, que se abstuvo de comparecer y, por tanto, de hacer las alegaciones oportunas sobre si el impago entrañaba o no un incumplimiento del convenio, sin que pueda ahora tratar de volver sobre una cuestión ya resuelta.

En cuanto a la atribución de responsabilidad en el incumplimiento del convenio, ninguna prueba se ha practicado, ni siquiera intentado, en orden a acreditar tales extremos que, de ser ciertos, hubieran podido demostrarse fácilmente mediante testigos (empleados de entidades financieras, trabajadores propios, proveedores, clientes...), documentos (albaranes, facturas, informes, proyectos, autoliquidaciones de impuestos, altas de trabajadores, cartas o correos electrónicos...), dictámenes periciales o cualesquiera otros medios de prueba. No solo no ha sido así, sino que ni se apuntan cuales pudieran ser esas posibles fuentes de financiación o ampliación de capital.

Si a lo expuesto se une, primero, el tiempo transcurrido entre la aprobación del convenio (20/02/2015) y la declaración de incumplimiento (05/04/2016), es decir, más de un año (período más que suficiente para iniciar de nuevo la actividad o, al menos, las gestiones a tal efecto), y, segundo, que no consta que durante este lapso temporal se hiciese frente a pago alguno de las deudas pendientes, fueran concursales o de la masa, la única conclusión lógica es que no consta que la representación de la concursada realizara actuación alguna encaminada a recuperar su actividad social, haciendo así de todo punto inviable el cumplimiento del convenio.

Distinto hubiera sido si, efectuadas gestiones orientadas al objeto social (se habla de paneles fotovoltaicos), hubieran resultado negativas o no se hubieran materializado de manera exitosa. Mas la ausencia de cualquier tentativa revela una actitud pasiva que hizo imposible atender al plan aprobado y que, consecuentemente, integra la presunción de culpabilidad prevista en el art. 164.2.3º LC .



CUARTO.- La presunción de culpabilidad contemplada en el art. 165.2º LC .

En segundo lugar, la sentencia de instancia alude al incumplimiento por la concursada del deber de colaboración con la Administración concursal ex art. 165.2º LC , con base en que el deudor ' ha sido declarado en rebeldía en la pieza de incumplimiento del convenio, no acreditando ninguna forma de colaboración desde que se acordó la apertura de la fase de liquidación .' Por su parte, la Administración concursal y el Ministerio Fiscal fundamentaban esta presunción en el incumplimiento por el deudor de los deberes de colaboración e información establecidos en el art. 42 LC y a los que se remite el art. 133.2 LC .

Obsérvese que no se trata de que, abierta la sección de calificación por primera vez con ocasión de la declaración del incumplimiento del convenio, sea posible valorar conductas anteriores a la declaración de concurso que no hubieran podido serlo hasta ese momento debido a que no se formó la sección sexta por efecto del convenio ( art. 167 LC ), sino que las conductas que se imputan habrían tenido lugar precisamente durante la vigencia del convenio y hasta la apertura de la fase de liquidación.

Sin embargo, ni la declaración de rebeldía en la pieza separada abierta a instancia de la Tesorería General de la Seguridad Social, ni el incumplimiento del deber de información periódica integran por sí la presunción de culpabilidad apuntada, ni tampoco se articulan como elementos que hubieran incidido en el incumplimiento del convenio, por lo que, no concretándose en la sentencia ni exponiéndose por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal otros datos que justifiquen la imputación, el recurso debe ser estimado en este punto.



QUINTO.- La sanción de inhabilitación y la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados.

El art. 172.2 LC establece que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además de la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices, la ' inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos ' (cfr. el número 2º).

En el presente caso, el Juzgador 'a quo' impuso una sanción de inhabilitación de ocho años a la entidad Inalfeiro, S.L.U., como administradora de derecho, y a D. Bernardo , como persona física encargada de tal función. En relación con este último se dice que ' es esta persona física la que aparece como socio único de la sociedad administradora única de la concursada, sin olvidar que por esta persona se solicitó el concurso, realiza la propuesta de convenio y aporta las escrituras públicas de adhesión al convenio '.

Ni por los demandantes ni en la resolución recurrida de recurso se explican las razones por las que los primeros solicitan diez años de inhabilitación y la segunda finalmente fija la sanción en ocho años. Tampoco este punto es objeto de especial atención por los recurrentes.

La Sala, ponderando la naturaleza de la causa de culpabilidad (incumplimiento del convenio por causa imputable al deudor consistente en inactividad de la empresa), la clase y cuantía de la obligación cuyo impago originó la declaración de incumplimiento, la falta de constancia de otras reclamaciones y el rechazo de una de las dos presunciones de culpabilidad apreciadas en la sentencia de instancia, considera más proporcionado reducir la sanción a un período de cuatro años, adecuándola a la entidad de la conducta objeto de reproche.

En segundo lugar, la sentencia acoge la petición del Ministerio Fiscal y condena a los demandados a abonar, de forma solidaria, la cantidad de 196.996,61 €, por los daños y perjuicios ocasionados por el retraso en la liquidación.

Efectivamente, como señala el Ministerio Fiscal, consta en el informe de la Administración concursal que el incremento de la deuda con terceros durante este período asciende a 196.996,61 €, según se detalla en el Listado Anexo al Informe Trimestral de 02/09/16 (folio 336).

No obstante, el estudio del mencionado Listado Anexo permite observar que el mismo se incluyen conceptos que, en una primera aproximación, no parece que se hayan devengado como consecuencia de la aprobación del convenio, como son los honorarios de la Administración concursal por la fase común PARC 1/2 y 1/2, por importe de 13.891,47 € y 28.891,47 €, respectivamente, mientras que en los demás no figura dado alguno que posibilite fechar el devengo, e incluso, en los casos de los créditos que figuran a favor de D. Felipe , D. Alfredo y D. Augusto , se incluye el principal y los intereses, cuando por el montante de estos últimos el principal debe ser anterior a la aprobación del convenio, lo que impide afirmar qué créditos han nacido o se han incrementado entre el 20 de febrero de 2015 y el 5 de abril de 2016 y en qué cuantía.

En estas condiciones, debe estimarse parcialmente el recurso en el sentido de limitar la condena al pago de daños y perjuicios al producto de los créditos relacionados en el Listado Anexo que, en trámite de ejecución de sentencia, se acredite que se devengaron o incrementaron entre el 20 de febrero de 2015 y el 5 de abril de 2016 (en este segundo caso, únicamente la parte que corresponda al incremento).



SEXTO.- Costas procesales.

La estimación parcial del recurso, y consiguiente estimación parcial de la demanda, implica que cada parte deba asumir las devengadas por su intervención en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. López de Castro, en nombre de los demandados 'Sistemas de Ingeniería Global, S.A.', 'Inalfeiro, S.L.U.' y D. Bernardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo), debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su consecuencia, debemos: 1º Declarar culpable el concurso de la sociedad 'Sistemas de Ingeniería Global, S.A. en liquidación' únicamente por la causa prevista en el art. 164.2.3º LC .

2º Declarar personas afectadas por la calificación a 'Inalfeiro, S.L.U.' y a D. Bernardo .

3º Condenar a 'Inalfeiro, S.L.U.' y a D. Bernardo a la sanción de cuatro años de inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona, así como a la pérdida de cualquier derecho que les pudiera corresponder como acreedor concursal o de la masa.

4º Condenar a 'Inalfeiro, S.L.U.' y a D. Bernardo a abonar, de manera solidaria, el producto de los créditos relacionados en el Listado Anexo que, en trámite de ejecución de sentencia, se acredite que se devengaron o incrementaron entre el 20 de febrero de 2015 y el 5 de abril de 2016 (en este segundo caso, únicamente la parte que corresponda al incremento), a los acreedores afectados.

Cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas por su intervención en ambas instancias.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.