Sentencia CIVIL Nº 390/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 119/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000119/2017
NIG: 3802342120160004260
Resolución:Sentencia 000390/2017
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000509/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Modesto Juan Francisco Miranda Diaz Gabriela Dominguez Gonzalez
Apelante Marisa Juan Jose Santamaria Conde Sofia De Las Nieves Hernández Morera
SENTENCIA
Rollo nº 119/2017
Autos nº 509/2016
Jdo. 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
?D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de julio de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos
nº 509/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , promovidos por
Dña. Marisa , representada por la Procuradora Dña. Sofía de las Nieves Hernández Morera, y asistida por el
Letrado D. Juan José Santamaría Conde, contra D. Modesto , representado por la Procuradora Dña. Gabriela
Domínguez González, y asistido por el Letrado D. Juan Francisco Miranda Díaz, y siendo parte el Ministerio
Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D.
ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Raquel Díaz Díaz, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 30 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda promovida por Dña. Marisa , representada por la Procuradora Dña. Sofía Hernández Morera, contra D. Modesto , representado por la Procuradora Dña. Gabriela Domínguez González, interviniendo también como parte el Ministerio Fiscal, acordando las siguientes medidas: 1. Se atribuye a Dña. Marisa la guarda y custodia del menor habido en su relación con D. Modesto , ejerciendo ambos progenitores de forma compartida el ejercicio de la patria potestad.

2. No ha lugar a establecer respecto del citado menor y a favor del padre régimen de comunicación y estancias, quedando en todo caso a la libre voluntad de ambos.

3. Se establece en concepto de alimentos a favor del citado menor la obligación a cargo de D. Modesto de ingresar mensualmente, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que oportunamente designe ante este Juzgado la Sra. Marisa , la cantidad de 300 euros mensuales, cantidad que en todo caso se incrementará anualmente de forma automática con efecto a fecha del 1 de enero de cada año conforme al I.P.C. del año anterior, con el expreso apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal .

Esta obligación alimenticia deberá ser cumplimentada desde la fecha de presentación de la demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones.

Asimismo, deberá contribuir con el pago de la mitad de los gastos extraordinarios del hijo, teniendo tal consideración los que no se produzcan con carácter periódico, así como de los gastos médicos o farmacéuticos de los mismos no cubiertos por la seguridad social o cualquier otro tipo o sistema de protección sanitaria del que resulte beneficiario por cualquier razón.

No ha lugar a realizar expresa condena al pago de las costas procesales causadas en esta primera instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación de la resolución, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de julio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 300 euros mensuales la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para el hijo menor de edad en el momento de interposición de la demanda, así como la mitad de los gastos extraordinarios, se interpone recurso por la parte demandante, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba en cuanto a las posibilidades económicas de los progenitores y necesidades del hijo interesa se estime en su integridad la demanda, o, alternativamente, los gastos ordinarios y extraordinarios sean satisfechos en proporción de 2/3 partes el demandado de modo que por los ordinarios abone 400 euros y que los gastos de estudio tengan la consideración de gastos extraordinarios.- Por el Ministerio Fiscal se ha presentado escrito de oposición solicitando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.- Por la parte demandada se presentó escrito de oposición pero impugnando a su vez la resolución recurrida en el sentido que se minore la pensión a la de 200 euros mensuales.-

SEGUNDO.- Es núcleo central tanto de recurso como de la impugnación de la apelada la cuantía de la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de la hija, recordar que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado 'mínimo vital' (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección , entre muchas).- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y atendiendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

TERCERO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas resulta acreditado que es uno el hijo menor de edad a fecha de demanda, ya mayor en la actualidad, como nacido en NUM000 de 1999 respecto de los que, además de las necesidades propias de alimentación, vestido, transporte, higiene, etc, de un menor de esta edad, deben tenerse presentes que en primera instancia acudía a un centro escolar por la que se abonaba en el curo 2015/2016 la cantidad de 363 euros mensuales durante los 10 meses de curso escolar, así como 307 euros de recibo anual (folio 62 de autos), y 1.050 euros, también anuales, de trasporte (folio 63).- Desconoce este Tribunal si ya ha finalizado sus estudios y cuáles sean las ocupaciones y gastos que ello suponga en la actualidad, por lo que debe estarse a las que fueron determinada en la instancia.- En cuanto a los ingresos de los progenitores, el obligado a prestarlos, conforme a la declaración del IRPF que obra a folios 23 y siguientes percibió unos ingresos íntegros en el ejercicio del 2015 de 30.671,34 euros, mientras que la recurrente, en el mismo periodo, percibió 15.135 euros (folios 64 y siguientes).- De lo expuesto, este Tribunal comparte plenamente las conclusiones de instancia; la cantidad señalada es plenamente proporcional a los ingresos del obligado a prestarlos y es acorde para atender las necesidades del hijo que ya es mayor de edad, teniendo presente también los ingresos de la apelada.- No aparecen justificados los cálculos que el recurrente realiza para solicitar más de 600 euros de pensión, siendo que 300 euros se estiman plenamente adecuados para atender las necesidades del único hijo que existe entre las partes, pues los 200 que se instan en la impugnación también aparecen insuficientes para aquellas.- Igualmente debe ratificarse el criterio de la juzgadora a quo en lo que hace referencia a los gastos extraordinarios, tanto en lo concerniente a su definición como su abono.- Los gastos escolares tienen la consideración de ordinarios en tanto previsibles y periódicos, y su distribución igualitaria es adecuada porque aún cuando existe desproporción entre los ingresos de las partes no es de tal entidad que justifique varias las proporciones, ni tampoco se ha acreditado que sean de tal entidad que hicieran necesario un reparto diferenciado.-

CUARTO.- Por último referir, aún cuando no se exprese en el suplico del recurso, que la juzgadora a quo igualmente acierta al establecer como dies a quo de la pensión de alimentos la fecha de la demanda pues así loordena el art. 148.1 del Código Civil .- En la STS de 4 de diciembre de 2013 el Alto Tribunal expone que :'1.

El Ministerio Fiscal, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 de la LEC , por razón del interés casacional, interpone el recurso de casación que articula en un único motivo por infracción de los artículos 93 y 148.1 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada para su interpretación. En este sentido al establecer la sentencia recurrida que las pensiones alimenticias se devengarán desde la fecha de la sentencia, infringe por inaplicación el artículo 148.1 del Código Civil que establece que se abonarán desde la fecha en que se interponga la demanda , y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las Sentencias de la Sala la de fechas 3 de octubre de 2008 y 14 de junio de 2011 declarando expresamente esta última que 'Se sienta la siguiente doctrina: 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad, situaciones de crisis de matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'.- Por todo lo expuesto procede la desestimación tanto del recurso como de la impugnación y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., las costas del recurso deben imponerse a la parte recurrente y las de la impugnación a la parte apelada, al haber sido ambos íntegramente desestimados y no concurrir circunstancia alguna que justifique su no imposición al ser de índole puramente económica las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Marisa , como la impugnación formulada por la representación procesal de D. Modesto , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante, y las ocasionadas con la impugnación a la parte apelada.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.