Sentencia CIVIL Nº 390/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 121/2018 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 121 (C-35) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 1959/2015.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 11 DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚMERO 390/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a tres de septiembre del año dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud
del recurso interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO sito en la CALLE000 , n.º
NUM000 , de Alicante, parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo con su Procurador D. JOSÉ
MARÍA MANJÓN SÁNCHEZ, con la dirección letrada de D. JOSÉ LUÍS BORDERA RODES; siendo la parte
apelada D. Mateo y D. Miguel , actuando, respectivamente, con sus Procuradoras D.ª ESTHER PÉREZ
HERNÁNDEZ y D.ª CRISTINA MARUENDA PÉREZ, con la dirección letrada respectiva de D. RICARDO
MOLINA SÁNCHEZ-HERRUZO y D. JOSÉ MANUEL BERENGUER FUSTER.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 21 de noviembre de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Que con desestimación total de la demanda interpuesta por la comunidad de Propietarios del CALLE000 num. NUM000 representada por el procurador de los tribunales Sr. Manjón Sánchez y asistida del Sr. Letrado d. José Luis Borderá Rodes contra Mateo representado por el procurador de los tribunales Sra. Pérez Hernández y asistida del Sr. Letrado dña. Cristina Marhuenda Pérez, contra Miguel representado por el procurador de los tribunales Sr. Molina Sánchez-Herruzo y asistido del Sr. Letrado D. José Manuel Berenguer Fuster y contra VIACASTE XXI S.L.

declarada en situación procesal de rebeldía, debo absolver como absuelvo a los demandados del pedimento de condena formulado por el actor en el suplico de la demanda origen del presente procedimiento en los términos que obran en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

En materia de costas estése al fundamento jurídico segundo de esta resolución judicial.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 4 / 7 / 18, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda (en la que se ejercitaban, acumuladamente, acciones fundadas en la Ley de Ordenación de la Edificación -LOE- y acciones de tipo contractual), dirigida contra la promotora constructora, el arquitecto superior y el arquitecto técnico, en atención a los daños aparecidos en una serie de viviendas y zonas comunes del edificio en que se ubica la comunidad de propietarios, al considerar, dicho sea muy en síntesis, que se ha producido la caducidad de la acción, a tenor de la citada LOE (art. 17).

Contra dicha decisión se alza la otrora parte demandante, reiterando las alegaciones y pretensiones deducidas en la instancia, mediante la articulación de una serie de motivos impugnatorios en que se discuten los distintos razonamientos jurídicos que han abocado a la desestimación de la demanda.



SEGUNDO. Compatibilidad de ejercicio de acciones basadas en la LOE y Código Civil.- Hemos de comenzar resaltando, dado el silencio que guarda la sentencia apelada acerca de las acciones de índole contractual ejercitadas, que, como ha declarado este Tribunal en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia de 7 de mayo del 2018), haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial mayoritaria en esta materia, es perfectamente admisible el ejercicio compatible (como se hace en la demanda) de la acción derivada del artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación y la acción derivada del incumplimiento general de los contratos ex artículo 1.101 del Código civil, al destacar aquel precepto (que comienza diciendo, ' sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales...') que el régimen especial de responsabilidad de los agentes de la edificación no impide ni limita el ejercicio de las acciones de responsabilidad contractual. Por tanto, las acciones de incumplimiento contractual ejercitadas por la demanda permiten que la demandante reclame al promotor- vendedor el cumplimiento exacto del contrato (la reparación de lo defectuosamente construido) y, si por cualquier motivo, la reparación de lo defectuosamente construido no fuera posible, el cumplimiento por equivalencia. El plazo del ejercicio de la acción derivada del incumplimiento contractual es de quince años en virtud de lo dispuesto con carácter general en el artículo 1.964 del Código civil para el ejercicio de las acciones personales. Esta acción de incumplimiento contractual existe aunque los daños en el edificio se hubieran producido fuera de los plazos de garantía que contempla la Ley 38/1999 y aun cuando hubiera transcurrido el plazo de prescripción de dos años previsto en el artículo 18 de la referida Ley porque la acción de incumplimiento contractual no está fundamentada en la Ley de Ordenación de la Edificación sino en una relación contractual y, por lo tanto, no está sujeta a las limitaciones establecidas por dicha Ley, ni en cuanto a los daños que se pueden reclamar, ni en cuanto a los requisitos para que llegue a nacer la acción.

Por tanto, y como se razonará con posterioridad, en lo que atañe a la responsabilidad de la promotora- vendedora, es inane el análisis de si los vicios constructivos han aparecido o no dentro del plazo de garantía previsto en la LOE, ya que su responsabilidad derivaría de su incumplimiento contractual.



TERCERO. La legitimación de la comunidad de propietarios para demandar la reparación de vicios y defectos aparecidos en los distintos elementos privativos de la edificación.- Conviene también recordar que es jurisprudencia reiterada del Tribunal supremo ( STS 23 abril 2013 reiterada, en otras más recientes, como la de16 de junio de 2017) que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, gozan de legitimación ' para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -'.

Declarando, incluso, entre otras, las Sentencias de 20 y 31 de diciembre de 1996, que ' el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sentencias de 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996 , una oposición expresa y formal'. Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario - Sentencia 2 de diciembre de 1989 -, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los ' vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995; 18 de julio 2007).



CUARTO. Responsabilidad del promotor-vendedor.- Con los razonamientos vertidos en los anteriores fundamentos, afirmada la legitimación activa de la comunidad de propietarios para demandar a la promotora la reparación de los defectos y deficiencias aparecidos tanto en los elementos comunes como en los privativos, es claro, como se dirá, que la demanda dirigida contra la promotora debe prosperar, en lo que concierne a las acciones de tipo contractual, lo que hace innecesario entrar, en lo que concierne a este codemandado, en el análisis de las basadas en la LOE, ni en las cuestiones de caducidad y prescripción planteadas.

Sobre la responsabilidad del promotor conviene recordar la muy asentada doctrina jurisprudencial elaborada en torno a esa figura, que declara el papel relevante del mismo en el proceso constructivo y la obligación que asume de realizar las obras sin deficiencias presentando en el mercado un producto correcto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2000), pues la obra se realiza en su beneficio y los terceros la adquieren confiados en su prestigio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1991 y 8 de junio de 1993). Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1998 indica que la promotora responde de los vicios constructivos por falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de la ejecución o por culpa in vigilando a la hora de ejecutar las obras. También, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000 y 24 de enero de 2001 declaran que la responsabilidad de la promotora nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a las que estaban destinadas. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de mayo de 2002 que ' efectivamente el que resulta ser sólo promotor no lleva a cabo por sí actos de edificación, es decir que no materializó el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha. De admitir esta tesis -no ser los promotores responsables-, nunca procedería exigirles responsabilidades y el artículo 1591 actuaría como escudo protector, en vez de cumplir su finalidad de tutelar los derechos de quienes resultan perjudicados por la obra mal realizada, según las reglas edificativas'. La doctrina jurisprudencial imperante y actualizada autoriza a incluir al promotor en el espacio jurídico del artículo 1591, ya que, por una parte, el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una vivienda (o local) para las personas segura, apta, útil y conforme al uso destinado y así lo declara la sentencia de 10 de noviembre de 1999 - que cita las de 13-7-1987, 29-11-1993, 30-12-1998, 27-1-1999 y 13-10- 1999-. La justificación de la legitimación del promotor y su capacidad para asumir responsabilidades está en cuanto a su condición de vendedor, en que queda obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata, es decir sin vicios ni imperfecciones y si se ocasionan vicios ruinógenos su responsabilidad se prolonga y alcanza a responder de los defectos, juntamente con los demás como causantes directos, pues dice la sentencia de 12 de marzo de 1999 , que el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por el personal que eligió y, en caso de vicios, su obligación de entrega a los adquirentes cuando se ha cumplido de forma irregular, no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros relacionados con él mediante los oportunos contratos. Continúa declarando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que también ha de tenerse en cuenta que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de responsabilidad frente al ejercicio de la acción de responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil ( Sentencias de 21-2-2000 y 8-10-2001). La evolución de la jurisprudencia tiende a aplicar la tutela judicial efectiva para amparar a la parte contractual más débil, que por regla general son los adquirentes de viviendas, en la mayoría de los casos a costa de un gran esfuerzo económico y sus derechos no decaen por el hecho de no haber contratado con los constructores o por no haber puesto reparos en el momento de recepción, pues el promotor realiza las obras en su indudable beneficio y con destino al tráfico, mediante venta a terceros y éstos confían en su prestigio profesional y, por ello, no deben ser defraudados. Es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y éstas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el artículo 1591, pues ha de evitarse el posible desamparo de los futuros compradores frente a la mayor o menor solvencia de los intervinientes en la construcción ( Sentencias de 8-10-1990, 1-10-1991 , 8-6-1992, 28-1-1994 y 13-10-1999).

En definitiva, el Tribunal Supremo ha proclamado con reiteración que ' la responsabilidad del promotor viene derivada de los contratos de compraventa y, al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 sanciona, entra en juego aquella otra que por incumplimiento de las obligaciones que como parte vendedora le corresponden' ( STS de 13 de julio de 1987). La responsabilidad por incumplimiento contractual, exigible conforme a los arts. 1091, 1101 y concordantes del CC, sería el género y la responsabilidad contractual por vicios ruinógenos, conforme al art. 1591 CC (o LOE) sería la especie.



QUINTO.- En lo que concierne a la responsabilidad de los otros intervinientes en el proceso constructivo que han sido codemandados, sabido es que la LOE distingue dos tipos de plazos: 1) el plazo de garantía, que es aquel dentro del que debe aparecer o manifestarse el vicio o defecto constructivo (plazos establecidos en el artículo 17.1 LOE, que son, para sus respectivos casos, de 10 años, 3 años y 1 año; plazo que viene siendo llamado, con cierta imprecisión -pues la caducidad tiene un marcado carácter procesal- ' de caducidad'); y 2) el plazo de prescripción, de ' dos años a contar desde que se produzcan dichos daños', en el que debe ejercitarse la acción, que comienza a contar desde que aparece el vicio constructivo (manifestado dentro del plazo de garantía).

El plazo de garantía se cuenta ( artículo 17.1) ' desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas'. Qué es la recepción de la obra lo determina el artículo 6 de la LOE, que dispone que ' La recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes' (apartado 1), añadiendo (apartado 2) que ' La recepción deberá consignarse en un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor'.

La sentencia de instancia ha considerado que los defectos aparecieron transcurridos los plazos de garantía mencionados, pues en un caso (deficiencias aparecidas en distintas viviendas) se trata de daños encuadrables en el art. 17.1 ('... daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3') y, en otro (resto de daños), en el art. 17.1.b, último párrafo (' El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año'), habida cuenta el acta de recepción de la obra es de fecha 23 de marzo de 2009.

La parte apelante, que no discute la fecha de recepción de la obra, insiste en que nos encontramos ante daños ruinógenos, incardinables en el apartado a) del art. 17.1 ('... daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio'), con lo que el plazo de aparición se extendería a diez años.

La responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo, respecto de daños materiales aparecidos dentro del plazo de diez años a contar desde la fecha de recepción de la obra, requiere de dos requisitos acumulativos: 1º que tales daños provengan por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales; y 2º que dichos daños comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. Basta la ausencia de uno solo de estos presupuestos para que no nazca responsabilidad alguna.

Pues bien, con independencia de la pluralidad, variedad y extensión de los daños aparecidos, que afectan a numerosas viviendas y zonas comunes, lo cierto es que no existe prueba de que se den los dos requisitos antedichos; particularmente, la orfandad probatoria es absoluta en cuanto a que los defectos comprometan directamente la mecánica y estabilidad del edificio.

Por este motivo, compartimos la decisión del magistrado de instancia, lo que hace innecesario el análisis de las acciones fundadas en la LOE, dirigidas contra el arquitecto superior y el arquitecto técnico.



SEXTO.- En lo que se refiere a los daños aparecidos en la edificación, la prueba practicada a instancia de las partes ha sido profusa y extensa, admitiendo los distintos peritos intervinientes la existencia de aquéllos, si bien planteando divergencias en cuanto a su origen o causa.

Este Tribunal, en esta tesitura, se inclinará por considerar que los defectos y daños que han de ser reparados por la promotora son los indicados en el informe pericial de la parte actora, que consideramos detallado y correcto en grado sumo.

SÉPTIMO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones (la promotora), sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho. En lo que respecta a las costas de los codemandados absueltos, el Tribunal aprecia la existencia de serias dudas de derecho (por la extensión y variedad de los daños, afectantes a zonas comunes y privativas), suficientes para iniciar contra ellos acciones legales, con lo que no se impondrán a la parte actora.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

OCTAVO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO sito en la CALLE000 , n.º NUM000 , de Alicante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Alicante, de fecha 23 de noviembre del 2017, en los autos de juicio ordinario n.º 1959 / 15, debemos revocar y revocamos dicha resolución, que se deja sin efecto, dictando en su lugar otra que, de un lado, estimando íntegramente la demanda interpuesta por aquélla contra VIACASTE XXI, SA, la declara responsable de los daños relacionados en el informe pericial de la parte actora, aparecidos las zonas privativas y comunes en él detallados, condenándola a su reparación, en el modo y forma establecidos en dicho informe, condenando en costas de la primera instancia a dicha parte demandada; y, de otro, la desestima en cuanto a los codemandados D. Mateo y D. Miguel , a los que se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra, sin especial imposición de las costas ocasionadas con relación a los mismos. Sin condena en costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certififico.