Sentencia CIVIL Nº 390/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 376/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00390/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07033 42 1 2017 0001872
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000376 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.5 de MANACOR
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000303 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANTONIO BLASCO ALABADI
Abogado:
Recurrido: Maximiliano , Estibaliz
Procurador: BARTOLOME QUETGLAS MESQUIDA, BARTOLOME QUETGLAS MESQUIDA
Abogado: ,
S E N T E N C I A Nº 390
Ilmos. Sres/as.
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 303/2017, procedentes del JDO.1A.INSTANCIA
N.5 de MANACOR, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 376/2018,
en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por
el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO BLASCO ALABADI y asistido por el Abogado D. SAMUEL
TRONCHONI RAMOS; y como parte apelada, D. Maximiliano y Dª Estibaliz , representados por el

Procurador de los tribunales, Sr. BARTOLOME QUETGLAS MESQUIDA y asistidos por la Abogada Dª PAULA
BISELLACH ALCÓN.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Manacor en fecha 7 de marzo de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Maximiliano Y DOÑA Estibaliz contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA. SA: 1) DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD POR ABUSIVA DE LA CLÁUSULA CONTENIDA EN LA ESTIPULACIÓN 3 BIS 2 SOBRE 'LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS' DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA DE FECHA 17 DE DICIEMBRE DE 2002 suscrito entre las partes, en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un MÍNIMO APLICABLE DEL 3'5% Y UN 12% DE MÁXIMO.

2) CONDENANDO a la demandada a eliminar dicha cláusula del préstamo con garantía hipotecaria suscrito con los demandantes.

3) QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a BBVA SA A RESTITUIR A LA ACTORA las cantidades que en aplicación de dicha cláusula se hayan abonado indebidamente y cobrado en exceso, en virtud de la estipulación impugnada, cuantificadas en juicio respecto a la CLÁUSULA declarada nula en MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (1951'85 euros / 1481'85 EUROS), CON LOS INTERESES LEGALES DESDE LA FECHA DE CADA COBRO, que se determinarán en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiere tenido que efectuar la actora en el caso de que la cláusula declarada nula no hubiere existido, CONDENANDO también a la demandada a reintegrar a la parte actora todo lo que hubiera obtenido en exceso en concepto de intereses, Y A RECALCULAR de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución, y que regirá hasta el fin del préstamo hipotecario.

4) Todo ello con imposición de COSTAS A LA DEMANDADA'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 24 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La demanda instauradora de la presente litis ejercita la acción individual prevista en LGCC para reclamar la nulidad por abusividad de las clausulas reseñadas obrantes en el del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17 de diciembre de 2002.

La parte actora interesó en su demanda que se declarase la nulidad de la denominada 'cláusula suelo y techo' que fue insertada como ESTIPULACION 3 BIS 2 en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por los demandantes con la demandada, de 17 de junio de 2002, cláusula que considera abusiva y carente de la debida transparencia, resaltando que jamás fueron informados de ella ni fueron objeto de negociación individual, que desconocían su existencia, y que además resulta desproporcionada y gravemente perjudicial para el consumidor, pues en la práctica está suponiendo que desde la bajada de los tipos de interés, en lugar de pagar únicamente el interés verdaderamente negociado y pactado, han abonado de más a la demandada un importe de 1.951'62 euros. Por ello suplicó que se declarase nula dicha cláusula y se condenase a la entidad bancaria a devolverles aquellos importes que ha cobrado de más por su aplicación, con los intereses devengados desde cada uno de sus cobros, así como las costas del procedimiento.

La entidad BBVA SA se opuso radicalmente a la petición efectuada de adverso, invocando de forma muy resumida, en primer lugar la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda (resuelta de forma satisfactoria en la audiencia previa), así como la libertad contractual, señalando que los actores fueron informados y negociaron todos los términos, que se cumplieron escrupulosamente todos los requisitos, que las condiciones fueron pactadas personalmente con los demandantes, habiéndose recogido la referida 'cláusula suelo y techo' en el contrato de forma explícita, clara y con los numerales resaltados en negrita, indicativa de que el tipo de interés nominal mínimo sería del 3'50% y el máximo del 12%, cláusula que además le fue leída junto a las demás por el Notario autorizante sin objeción alguna, alegando que dichos importes no pueden considerarse leoninos ni usurarios, y negando por último que sean desproporcionales o desequilibrados, por lo que en suma interesa una sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Tras los avatares procesales descritos en la sentencia (fijación de hechos controvertidos, admisión y renuncia a la prueba testifical) los autos quedaron pendientes de la resolución final que ha sido íntegramente estimatoria de las pretensiones de la actora.

Contra ella se alza la parte demandada mostrando disconformidad parcial con el pronunciamiento de la sentencia recurrida, esto es, respecto de la condena al pago de las costas con infracción de lo dispuesto en el RDL 1/2017.

Para sustentar su pretensión revocatoria alega que 'el Juzgador no ha tenido en cuenta lo dispuesto por el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, en tanto en cuanto el demandante no se acoge a la reclamación extrajudicial regulada en dicha norma, y por lo tanto hay que tener en cuenta el art. 4.2 del citado Real Decreto.

El que esta parte invoque el citado RDL no se hace de forma arbitraria o caprichosa, ya que hay que recordar a la ahora recurrente que en España existe el principio de especialización de las normas mediante el cual prevalece la aplicación del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero ya que este entró en vigor con la única finalidad de resolver de una manera extrajudicial la gran mayoría de reclamaciones por estas clausula limitativa del tipo de interés y, precisamente, tratar de evitar una 'avalancha' de demandas que fácilmente pudieran ser resueltas en un plazo de 3 meses. Resulta igualmente evidente que con este RDL intentaban ahuyentar y evitar lo que para algunos demandantes se ha convertido en un modelo de negocio tratando de obtener beneficios que nada tienen que ver con la reclamación de una clausula hipotecaria o la tutela judicial efectiva.

Insiste en que por ley se excluye la posibilidad de apreciar la mala fe de la entidad cuando el consumidor no haya interpuesto reclamación extrajudicial, cosa que se ha obviado por completo ya que, tal y como hemos reiterado varias ocasiones a lo largo del presente escrito, la actora NUNCA ha acudido al procedimiento extrajudicial.

En virtud de lo expuesto debemos recordar que es un hecho público y notorio la implantación de dicho procedimiento extrajudicial por parte de BBVA, así como que para su constatación la parte apelante no hubiera necesitado más que haber dirigido el oportuno escrito de reclamación en base al RDL 1/2017 a la entidad demandada, cosa que nunca pasó y ahora se argumenta con objeto de obtener unas costas que no le corresponden la no acreditación por esta parte de su implantación, algo que roza la desfachatez, sea dicho en los más estrictos términos de defensa, y más cuando ha pasado ya más de 1 año desde la entrada en vigor del mismo. En este sentido si bien no se han pronunciado las Audiencias provinciales si lo han hecho frente a la renuncia a la sumisión a este procedimiento, excluyendo en todo caso la pretendida condena en costas.' La parte actora se opuso al recurso

SEGUNDO.- Centrados los términos objeto del debate debemos anticipar que la sentencia va a ser íntegramente confirmada.

El hecho de no haber acudido al mecanismo extrajudicial implicaría -para los demandantes- la imposibilidad de reclamar la condena en costas derivada de la íntegra estimación de las pretensiones -por allanamiento de la parte demandada- al no poder apreciarse mala fe en quien no había recibido la reclamación de nulidad con carácter previo a la demanda.

En nuestro caso, lo único que coincide con el escenario descrito es que la demandante no acudió al procedimiento previsto para evitar la interposición de la demanda por lo que BBVA no había podido atender su reclamación.

Una vez que fue emplazada BBVA no procedió a atender la reclamación.

El RDL 1/2017 tenía como objeto evitar la litigiosidad y en este caso la petición de absolución respecto a la condena en costas hubiera resultado aplicable si la entidad bancaria se hubiera allanado en su primer escrito de alegaciones.

En vez de allanarse -lo más parecido a haber atendido la reclamación extrajudicial- contestó y se opuso a la demanda, en la audiencia previa, fijó hechos controvertidos, propuso prueba, después renunció a su prueba y quedando pendiente de su práctica a instancia de la parte actora, no pudo facilitar ningún dato para la localización de quien fue su empleado lo que derivó en la renuncia a la práctica de la testifical.

La exposición de motivos del real decreto 1/2017 de constante referencia destaca: 'En fase judicial, se establecen medidas respecto a las costas procesales que incentiven el reconocimiento extrajudicial del derecho del consumidor y el allanamiento por parte de las entidades de crédito. En suma, las medidas adoptadas persiguen que el consumidor vea restablecido su derecho en el plazo más breve posible evitándole tener que agotar un proceso judicial que se dilate en el tiempo.' Es por ello que, el recurso debe ser desestimado, sin necesidad de ulteriores razonamientos.



TERCERO.- La desestimación del recurso implica la condena en costas ex art 398 LEC.



CUARTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Blasco Alabadi en nombre y representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A (BBVA), contra la Sentencia de fecha 7 de marzo de 2018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manacor en los autos del Juicio Ordinario 303/2017 del que dimana el presente Rollo de Sala, con condena en costas y perdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.