Sentencia CIVIL Nº 390/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 275/2016 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
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Recurso de apelación 275/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 01 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1040/2014
Parte recurrente/Solicitante: Casilda , Eliseo , Constanza , Esteban
Procurador/a: Ricard Simo Pascual, Ricard Simo Pascual, Ricard Simo Pascual, Ricard Simo Pascual
Abogado/a: Juan Ignacio Navas Marqués
Parte recurrida: Gumersindo , Hernan , Ignacio , Indalecio , Íñigo
Procurador/a: Daniel Font Berkhemer
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 390/2018
Barcelona, 19 de junio de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia
MATEO MARCO, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dª Patricia Brotons Carrasco,
actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 275/16,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 20 de octubre de 2015 en el procedimiento nº 1040/14, tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona en el que son recurrentes Casilda , Esteban , Eliseo
y Constanza y apelados Gumersindo , Hernan , Íñigo , Indalecio y Ignacio y previa deliberación pronuncia
en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda promovida por Valeriano contra Ignacio , Gumersindo , Íñigo , Indalecio y Hernan y absuelvo a los demandados de la pretensión ejercitada en su contra. Se imponen las costes procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Patricia Brotons Carrasco.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La representación procesal de Don Valeriano (actualmente sucedido procesalmente por fallecimiento, por sus herederos Doña Casilda , Don Eliseo , Doña Constanza y Don Esteban ) presentó demanda de juicio ordinario contra Don Ignacio , Don Gumersindo , Don Íñigo , Don Indalecio y Don Hernan en la que solicitaba, en base a los hechos y derechos que estimó de aplicación, que se dictase sentencia por la que se acordase declarar incumplidas por parte de los codemandados Don Ignacio , Don Gumersindo , Don Íñigo , Don Indalecio y Don Hernan , las obligaciones derivadas de los tres contratos de opción de compra de fecha 14 de septiembre de 2006 celebrados entre las partes y se declarase ejercitada en tiempo y forma la opción de compra por parte del actor, obligando a los codemandados a otorgar escritura pública de compraventa de las fincas objeto de los contratos de opción de compra -en los términos contenidos en los mismos- libre de cargas y gravámenes, a favor del demandante, apercibiendo a los demandados que de no proceder de conformidad se haría por el propio Juzgado y a su costa, con expresa condena en costas.

Alegó el actor en su demanda que las partes suscribieron tres contratos de opción de compra el 14 de septiembre de 2006 respecto de varios aprovechamientos y fincas; que los demandados incumplieron las obligaciones derivadas de los contratos, al no poder escriturarse la compraventa por causas a ellos imputables; que la opción de compra podía ejercitarse durante el cuarto trimestre del año 2009, con obligación de requerir fehacientemente a la parte concedente para otorgar escritura pública de compraventa, indicando lugar, día y hora; que el actor manifestó su voluntad firme de ejercitar el derecho de compra y requirió en el periodo pactado para otorgar escritura pública.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Alegaron los demandados, en síntesis, que no existió requerimiento fehaciente por parte del actor como requería el contrato; que no se otorgaron las escrituras porque el actor no disponía de los fondos necesarios; que los contratos previeron que transcurrido el plazo (cuarto trimestre de 2009) sin haberse recibido el requerimiento, se entendería automáticamente extintos, reteniendo la parte concedente a su favor la cantidad entregada a cuenta en concepto de indemnización de daños y perjuicios, y que el adquirente se comprometía a no ejercer ningún tipo de acción, ni reclamación de cantidad alguna, en caso de no poder ejercer su derecho.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona, el 20 de octubre de 2015 desestimatoria de la demanda.

La resolución recurrida estima que de la prueba practicada no resulta acreditado el requerimiento previo fehaciente por el actor dentro del tiempo contractualmente estipulado para el ejercicio de la opción de compra, siendo este requerimiento el presupuesto de la pretensión ejercitada, por lo que concluye que '[...] No consta dicho requerimiento, por lo que no consta que llegara a generase esa obligación de los demandados, por todo lo cual es indiferente que pudieran concurrir en las fincas algunos impedimentos para la escrituración. Incluso es indiferente que pudiera haber habido algún requerimiento verbal previo del actor, dado que, al ser verbal, ninguna duda habría en cuanto a que no reuniría el requerimiento de la fehaciencia exigido contractualmente.

Por todo lo indicado se desestima la demanda'.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivo de apelación la inexistencia o errónea valoración de la prueba practicada en cuanto a la existencia de requerimiento por parte de Don Eliseo , manifestando, en síntesis, que la documentación aportada y corroborada por los interrogatorios practicados, refleja que ya se habían iniciado con anterioridad a la fecha final para ejercitar la opción de compra (31 de diciembre de 2009) los trámites oportunos para perfeccionar la compraventa mediante escritura ante Notario, lo que revela la existencia de requerimiento, alegando asimismo, que la parte demandada no ha acreditado que no existiera voluntad por parte del Sr. Eliseo en perfeccionar los tres contratos aquí objeto de litigo, de 14 de septiembre de 2014.

La parte demandada se ha opuesto al recurso formulado.

Nótese que, fallecido el actor tras la interposición del recurso de apelación, se acordó la sucesión procesal en favor de sus herederos tal y como se indica en el encabezamiento de la presente resolución.



SEGUNDO.- Del fondo del asunto. Error en la valoración de la prueba.

La segunda instancia se configura como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, en orden a comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum ) ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ).

Y este Tribunal, en uso de dichas facultades y tras revisar el material probatorio obrante a los autos no considera errónea la valoración de la prueba contenida en la sentencia apelada, por lo que el recurso no puede prosperar.

No es controvertido que las partes firmaron el 14 de septiembre de 2006 tres contratos de opción de compra sobre diversas fincas y aprovechamientos (documentos nº 1,2 y 3 de la demanda), ni se discute la naturaleza de los mismos, ni que la opción estuviera sujeta a un plazo de ejercicio (último trimestre del 2009), si bien se indica en el recurso que incurre en error la sentencia al valorar la prueba que acredita el requerimiento fehaciente dirigido por el actor a los demandados al objeto de ejercitar la opción.

En primer lugar, sobre el ejercicio de la opción, es doctrina reiterada ( STS de 6 abril 1987 , 23 diciembre 1991 , y 29 marzo 1993 ), que para el ejercicio de la opción basta que, dentro del plazo pactado, el optante manifieste su decisión de llevar a cabo el contrato negociado notificando su voluntad positiva en este sentido al concedente, para que, sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción. Se cuestiona sobre la necesidad de que esa manifestación pueda ser tácita. La tesis mayoritaria es que puede ser tácita, al no concretarse una específica forma para hacerla efectiva, por lo que si se pacta una habrá que estar a lo pactado ( STS de 22 septiembre 1993 , 24 octubre 1990 y 23 diciembre 1991 ). El modo más común pactado es a través de la oportuna acta notarial. Pero lo que está claro es que debe ser clara, no ambigua. Así la STS de 5 julio 2006 entendió que la simple designación de la notaría por el arrendatario a los efectos oportunos, dado que ello constituye un mero elemento accesorio, era insuficiente para considerar ejercitada la opción de compra. El ejercicio de la opción de modo tácito exige la realización de actos inequívocos que impliquen el ejercicio de aquélla y que estos lleguen en plazo a conocimiento del concedente. El problema de su determinación es casuístico. Por ejemplo no se ha considerado como tal el requerimiento de la documentación necesaria para iniciar los trámites de una financiación ( SAP Madrid de 8 octubre 2004 ).

Es controvertido si la emisión de esa voluntad debe de ser recepticia, esto es, si el concedente debe recibir esa comunicación antes de que el período concedido se extinga, o si por el contrario sería suficiente que por cualquier acto el arrendatario dejara constancia en ese periodo de ejercitar la opción. La Jurisprudencia se ha decantado por el carácter recepticio ( Sentencias de la Sala de lo Civil del TS de 7 noviembre 1967 : 'en el supuesto de formación sucesiva del contrato de compraventa civil mediante el ejercicio del llamado derecho de opción, la perfección de aquel negocio jurídico se produce desde el momento en que llega a conocimiento del concedente vendedor la declaración unilateral por la que el optante exterioriza su voluntad de comprar la cosa por el precio preestablecido'.

En el mismo sentido las Sentencias de 22 junio 1966 y 5 julio 1989 . Basta con que el concedente de la opción tenga conocimiento de la declaración del optante, sin más, no siendo preciso, en absoluto, que muestre su conformidad, sino que, por el contrario, aun en el supuesto de oponerse y rechazar categóricamente la opción, se produciría la consumación del contrato de opción y nacería ipso facto el contrato por el que se opta.

Para nuestra jurisprudencia, no basta con que la declaración se profiera por el optante dentro del plazo fijado en el contrato de opción para su ejercicio, sino que además es imprescindible que llegue a conocimiento del concedente de la opción dentro de ese plazo fijado, ya que, de no ser así, se produce la extinción del derecho de opción por caducidad ( Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 diciembre 1997 ; de 16 octubre 1997 y 24 abril 1995 ).

En el supuesto examinado, los tres contratos concertados establecen en su acuerdo tercero que: ' El derecho de opción de compra se concede para que sea ejercitado dentro del cuarto trimestre del dos mil nueve, de tal forma que cuando la parte adquirente requiera fehacientemente a la concedente dentro de plazo, momento en que se procederá al otorgamiento de escritura pública de compraventa en el plazo de quince días naturales, con simultáneo pago del resto del precio y entrega de la posesión, ante el Notario, lugar, día y hora que, en el propio requerimiento se indiquen ', de lo que resulta que las partes pactaron que el requerimiento se efectuara por algún medio 'fehaciente', esto es, por algún medio que diera fe o resultara fidedigno el requerimiento.

No resulta controvertida la inexistencia de documento aportado a los autos, fechado dentro del periodo en que podía ejercitarse la opción de compra, conteniendo el requerimiento referido, en tanto como acertadamente indica el juzgador de instancia, los documentos nº 5 y 6 son de enero de 2010 y el documento nº 7 y de julio de 2010. Además, los dos primeros documentos reseñados son correos electrónicos entre la que se supone la gestora o asesora de los demandados y una notaría y el documento nº 7, nuevamente un correo electrónico de una notaría de Montornés al actor. Ninguna de estas comunicaciones se produce, por lo tanto, directamente entre el actor y los demandados, no revisten el carácter de 'fehaciente', ni contienen un requerimiento concreto en los términos exigidos en los contratos de opción de compra. En cuanto al documento nº 4, sin fecha alguna, no se tratan más que una serie de notas de la gestora de los demandados a la Notaría Montornés para la formalización de la escritura de compraventa, sin determinar día y hora, por lo que se dan nuevamente las mismas características que en los documentos anteriores.

Y especialmente ilustrativo se reputa el documento nº 7 aportado con la demanda (email de la notaría Montornés al actor); se trata de la comunicación obrante en autos de fecha más tardía, por ser de 16 de julio de 2010, y de la que resulta que ni si quiera se estaban ejecutando actos preparatorios al otorgamiento de la escritura pública en aquel momento, sino que se refiere a la creencia de la Notaría de que el actor, el Sr. Eliseo , mantenía aún la 'intención' de comprar los terrenos de Sort, -a los que se refieren los contratos de opción-, de lo que resulta que en aquel momento, julio de 2010, no se había ejercitado la opción, lo que resulta coherente con la declaración prestada por los demandados en juicio, que de forma coincidente, manifestaron que la compra no se ejercitó por falta de dinero del actor.

Por otra parte, no puede aceptarse la tesis sugerida por el recurrente de trasladar a los demandados la carga de probar la ausencia de voluntad por parte del Sr. Eliseo de perfeccionar los tres contratos, en tanto el requerimiento fehaciente, como presupuesto indispensable de la opción de compra, resultaba un deber del actor, correspondiéndole la carga de su prueba, lo que en este caso no se ha producido.

En consecuencia, se estima que la valoración efectuada por el juzgador de instancia resulta adecuada a la prueba practicada, en tanto de la misma no puede estimarse probada la existencia del requerimiento necesario para dar lugar a la opción de compra, reputándose la prueba existente insuficiente a los efectos pretendidos por el actor ahora apelante.



TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

En cuanto a las costas de este recurso, la desestimación del mismo determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi) así como la pérdida del depósito constituido para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Fallo

Se acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Valeriano sucedido procesalmente por DOÑA Casilda , DON Eliseo , DOÑA Constanza y DON Esteban contra la sentencia de 20 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.