Sentencia CIVIL Nº 390/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 312/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 BURGOS
SENTENCIA: 00390/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMM
N.I.G. 09056 41 1 2017 0000214
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000312 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BRIVIESCA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000185 /2017
Recurrente: Frida Procurador: NATIVIDAD DE LOS ANGELES SANTO TOMAS ZOTES
Abogado:
Recurrido: Maximiliano Procurador: MARIA LUISA VELASCO VICARIO
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 390
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS: PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA (Ponente)
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE:
SOBRE: USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. PENSIÓN COMPENSATORIA
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTINUEVE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO
1

En el Rollo de Apelación nº 312 de 2018 , dimanante de Juicio Divorcio Contencioso nº 185/2017,
del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Briviesca, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia de fecha 3 de mayo de 2018 , siendo parte, como demandante apelado DON Maximiliano ,
representado ante este Tribunal por la Procuradora Doña María Luisa Velasco Vicario y defendida por la
Letrada Doña Camelia Pizarro Millán; y como parte recurrente DOÑA Frida , representado ante este Tribunal
por la Procuradora Doña Natividad de los Angeles Santo Tomás Zotes y defendido por el Letrado Don Juan
Carlos Gallardo González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Maximiliano frente a Dª Frida , y la demanda reconvencional formulada por Dª Frida frente a D. Maximiliano , acuerdo: 1.- La disolución por divorcio del matrimonio entre ambos con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

2.- La atribución a la esposa del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la PLAZA000 nº NUM000 de Briviesca, hasta la liquidación de la comunidad ganancial de la que tal vivienda forma parte.

3.- El establecimiento a favor de la Sra. Frida de la cantidad de 300 € mensuales, durante dos años, en concepto de pensión compensatoria que serán abonados por el Sr. Maximiliano dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto, siendo dicha cantidad actualizable al uno de enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Sin expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Doña Frida , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 8 de Noviembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- Formula recurso de apelación la demandada reconviniente Doña Frida contra la Sentencia que declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído con D. Maximiliano , impugnando las dos siguientes medidas: La atribución del uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, pretendiendo la recurrente que el uso de la vivienda familiar se le atribuya sin limitación temporal.

La fijación de una pensión compensatoria a su favor de 300 € mensuales durante dos años, pretendiendo se fije en la cuantía solicitada en la demanda reconvencional de 2000 € sin límite temporal.



SEGUNDO .- Uso de la vivienda familiar.

La parte apelante fundamente su pretensión de atribución del uso de la vivienda familiar sin límite temporal en la existencia de acuerdo de los litigantes al respecto, alcanzado después de iniciar este procedimiento, afirmando en su recurso que ' la parte actora-reconvenida modifico expresamente la limitación temporal de la atribución del uso del domicilio que solicitaba en su demanda aceptando que la misma no tuviera limitación temporal '.

Añadiendo que 'Y lo efectuó en el acto del juicio en dos ocasiones.

Al comienzo de la vista: en el que la Juzgadora de Instancia explica cómo ha quedado reducido el objeto del procedimiento a la cuantía y temporalidad de la pensión compensatoria: Lo he dicho antes de la grabación, pero lo repito para que quede grabado: en realidad o se discute la petición de divorcio, no se discute el uso de la vivienda que en la propia demanda se solicitaba que se atribuya a la Sra. Frida ¿verdad?. Con lo cual ESO NO LO DISCUTIRIAMOS, sólo estaríamos discutiendo el importe de la pensión compensatoria solicitada por la Sra. Frida ¿verdad?.

No obstante, si quedara algún tipo de duda (que pudo tratarse de alguna omisión involuntaria de la defensa del actor...) vuelve a reiterarlo y aclararlo de forma definitiva en su intervención final la letrada de la contraparte: manifiesta textualmente (videograbación minuto 11:51:13): 'La atribución del uso de la vivienda familiar, como ya hemos dicho en este acto de juicio no hay discusión por ninguna de las partes y tampoco con el divorcio, los cónyuges tienen atribuido el usufructo de la vivienda y la nuda propiedad les corresponde a los hijos mayores de edad e independientes económicamente'.

Concluyendo ' Por lo tanto, siendo un acuerdo alcanzado por las partes y sobre el que el Juzgado no tiene obligación de pronunciarse no cebe que limite su duración hasta la liquidación de la comunidad ganancial.

En cualquier caso, la parte quedaría vinculada por el principio de actos propios buena fe, para el supuesto de que ahora en apelación, pretendiera modificar su postura claramente manifestada en el acto del juicio'.

La parte actora apelada en su Escrito de Oposición al Recurso de Apelación niega le existencia de un acuerdo para la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa sin limitación temporal, afirmando que el acuerdo existía únicamente sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, pero no sobre la duración.

Teniendo en cuenta que las partes, a tenor de sus respectivos escritos de demanda y contestación con reconvención, estaban ya de acuerdo en la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Frida (la nuda propiedad pertenece a los dos hijos del matrimonio, mayores de edad e independientes económicamente, ostentado los litigantes únicamente un derecho de usufructo), si bien discrepaban respecto de la duración de esa atribución de uso, (el actor en la demanda solicitaba se estableciera con un duración máxima de un año, y la demandada reconviniente sin limitación temporal), el hecho de que la Juzgadora de Primera Instancia, limitara, al comienzo de la vista, la controversia a la pensión compensatoria con la conformidad manifiesta de las partes, habiendo estado totalmente ausente del debate del juicio esta medida, únicamente puede ser interpretado en el sentido de la existencia de un acuerdo total sobre el uso de la vivienda, acuerdo total que solo puede entenderse referido a la atribución del uso de la vivienda familiar de la Sra. Frida sin límite temporal.

Si, además de lo expuesto, tenemos en cuenta que el letrado de la demandada reconviniente, en las Conclusiones orales, se refiere expresamente a que la inexistencia de discusión sobre la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Frida (inexistencia de discusión expresamente reconocida por la letrada de la parte actora en ese acto), dado que en la demanda del Sr. Maximiliano se solicitaba por un máximo de un año, sólo puede entenderse como aceptación de la atribución de uso a la esposa de forma indefinida, sin que la letrada de la parte actora hiciera corrección o matización alguna a esta conclusión de la parte reconviniente, es claro que existía acuerdo respecto a una atribución de uso sin límite temporal.

Ciertamente, la doctrina reiterada y unánime del Tribunal Supremo que interpreta el párrafo 3º del Artículo 96 del Código Civil , no autoriza a imponer el uso indefinido e ilimitado de la vivienda familiar a favor del cónyuge que ostenta el interés más necesitado de protección, pero ello es ' a falta de acuerdo'.

Existiendo acuerdo, como se ha de entender acontece en el caso de autos, tratándose de un derecho patrimonial de libre disposición por sus titulares, que no causa perjuicio a terceros, sólo cabe su reconocimiento, esto es, atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa con carácter indefinido; que, obviamente, podrá ser objeto de modificación, cuando así lo aconsejen el cambio de circunstancia de los cónyuges, conforme posibilitan los artículos 90 , 91 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO .- Pensión Compensatoria.

La Sentencia de Primera Instancia, establece a favor de la Sra. Frida , una pensión compensatoria de 300 € mensuales durante dos años.

En el suplico del recurso de apelación se solicita se fije 'la pensión compensatoria que se solicitaba en la demanda reconvencional, sin limitación temporal alguna ' (2000 € mensuales); si bien cuatro líneas antes en el mismo escrito del Recurso de Apelación literalmente se dice: ' Ante las circunstancias que han quedado mencionadas sobre todo teniendo en cuenta los altos ingresos de Maximiliano la práctica imposibilidad de acceso a un puesto de trabajo de Frida , consideramos que debe rectificarse la pensión compensatoria fijadaincrementándola hasta una cantidad mensual que alanza a subvertir sus necesidades económicas y sin limitación temporal alguna.' La discusión se centra en esta segunda instancia en la cuantía y duración de la pensión compensatoria.

La procedencia de pensión compensatoria a favor de la esposa, establecida por la Sentencia recurrida (en pronunciamiento no impugnado por la parte actora reconvenida), por apreciar la existencia de desequilibrio económico, es incuestionable; teniendo en cuenta la total carencia de trabajo e ingresos de la Sra. Frida en el momento de la ruptura familiar, así como en los últimos cuatro años, mientras que su esposo el Sr.

Maximiliano sigue disponiendo de trabajo e ingresos en los mismas condiciones que en los últimos 5 años del matrimonio, ingresos que desde el año 2011constituían los únicos ingresos de la familia.

Para la fijación de la cuantía de la pensión compensatoria se ha de atender a las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil ; y el establecimiento de un límite temporal de percepción de la pensión compensatoria depende, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, de 'que con ello no se resienta su función reequilibradora y ello siempre que concurran circunstancias objetivas que permitan realizar al Tribunal el juicio prospectivo de que va a ser factible la superación del desequilibrio.

Así la STS del 11 de Mayo de 2016 declara: ' Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las especificas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongarmás allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella y el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.'

CUARTO. - Son datos de hecho acreditados de interés para resolver este recurso, los siguientes: -D. Maximiliano y Dª. Frida , contrajeron matrimonio el 26 de Marzo de 1986. Nacieron dos hijos Alexander y Brigida , ya mayores de edad e independientes económicamente.

-La vivienda familiar sita en la PLAZA000 nº NUM000 de Briviesca, en la que ha vivido el matrimonio, pertenece (nuda propiedad) a los hijos del matrimonio (que no residían en ella), correspondiendo a los esposos el usufructo.

-En la fecha de la demanda, el Sr. Maximiliano había salido del domicilio familiar, continuando residiendo en el mismo la esposa.

-Desde el 4 de Junio de 1979, hasta el 29 de Agosto de 2017 (38 años) el Sr. Maximiliano ha estado de alta en la Seguridad Social, (bien trabajando o cobrando el desempleo) durante más de 35 años, según consta en el Informe de Vida Laboral de fecha 29 de Agosto de 20017, de la Tesorería General de la Seguridad Social.

- D. Maximiliano tiene plaza de personal laboral fijo en el Ayuntamiento de Briviesca desde el año 2005 con la categoría de operario.

No obstante, desde Agosto de 2005, fecha en que adquirió la condición de personal laboral fijo del Ayuntamiento de Briviesca , para este organismo solo ha trabajado 1036 días, (781+74+16+165); esto es 2 años y 10 meses y 6 días, en un periodo de 12 años (Informe de Vida Laboral).

El resto del tiempo ha estado trabajando para otras empresas o cobrando el desempleo.

Concretamente, prácticamente todo ese tiempo desde el año 2013 ha estado trabajando en el extranjero (desde Marzo de 2013 hasta Marzo de 2017) en Arabia Saudí y en China, (así se dice en la demanda); percibiendo unos notables ingresos que le han permitido abonar deudas por importe de 200.000 € generadas por el negocio fallido que el matrimonio inició en el año 2003 con la Constitución de la Sociedad 'Restauración Profesionales Mecanizados S.L'.

En Abril y Mayo de 2017 volvió a trabajar en el Ayuntamiento de Briviesca, pasando el 1 de Junio de 2017 a la situación de Excedencia Voluntaria hasta el 1 de Junio de 2019, sin perjuicio de prórroga.

A continuación trabaja en el extranjero de nuevo, concretamente en Ecuador, en la construcción de la línea de Metro de Quito, primero para Ayesa Ingeniería y Arquitectura, S.A del 8 de Junio de 2017 al 31 de Julio de 2017, percibiendo unos ingresos brutos de 14.291 €; después para 'Metro Alianza Consorcio' desde el 1 de Agosto de 2017, con unos ingresos hasta Febrero de 2018 de 52.140 $, según Certificado del Director de Recursos Humanos de AYESA I.A.

En la fecha de la vista de primera instancia continuaba trabajando para ' Metro Alianza Consorcio'.

Según informe del Jefe de Fiscalización de Obra Civil de esta empresa, en el escrito, sin fecha, aportado en el acto de la vista por el Sr. Maximiliano el contrato vencería el próximo 30 de Abril de 2018.

-Doña Frida , de 55 años, ha trabajado durante el matrimonio hasta el año 2011. Tiene reconocida una discapacidad del 61% con el reconocimiento de 3 puntos por déficit de movilidad no percibiendo pensión.

Carece de trabajo e ingresos. El Ayuntamiento de Briviesca con fecha 6 de Noviembre de 2017 le concedió una subvención de 500 €, como ayuda económica por situación de emergencia o de urgente necesidad.

-Don Maximiliano ingresó en la cuenta del Banco Santander, los meses de Julio, Agosto y Septiembre de 2017, a favor de Doña Frida , 590 € por el concepto de ' 50 por ciento salario mes '(Julio/Agosto), a Frida y 580 el mes de Octubre de 2017'.

Para fijar la cuantía de la pensión compensatoria se han de valorar las circunstancias previstas en el artículo 97 del Código Civil : la duración del matrimonio 32 años, la edad de los cónyuges, 56 años el Sr Maximiliano , 55 la Sra Frida , el estado de salud de la Sra Frida , (tiene reconocida una discapacidad del 61 % con déficit de movilidad puntuado en 3 puntos, que le impide la realización de los trabajos que con anterioridad al año 2011 realizaba como auxiliar en residencia de ancianos), que carece de cualificación profesional, su alejamiento del mundo laboral, (desde el año 2011 no trabaja) lo que unido a su edad dificulta su reincorporación al mundo laboral; que el Sr Maximiliano , salvo unos pocos meses que ha trabajado para el Ayuntamiento de Briviesca, viene trabajando desde el año 2012 en el extranjero, con unos ingresos brutos muy importantes, más de 8.000 dólares/mes en su trabajo en Ecuador, (en el acto de la vista reconocía haber obtenido por su trabajo en China unos 176.000 €), y aun cuando haya de reconocerle la existencia de gastos también importantes para su obtención (costo de los viajes y del alojamiento, respecto de los que sin embargo no se ha aportado la más mínima prueba), no obstante haberse aportado un certificado comunicándole la finalización de su contrato para 'Metro Allianza', no hay razón para considerar que el Sr Maximiliano no vaya a seguir accediendo a trabajos en el Extranjero con iguales ingresos que los que ha venido teniendo en los últimos seis años.

Teniendo en cuenta todas las circunstancias expuestas, se ha de considerar insuficiente los 300 € mensuales de pensión compensatoria fijados por la Sentencia recurrida, aunque desorbitados los 2000 €/mes que reclama la recurrente.

Valorando por un lado que el Sr Maximiliano entre trabajo y trabajo en el extranjero, con unos ingresos envidiables, alterna durante unos pocos meses el trabajo en el Ayuntamiento de Briviesca con unos ingresos mensuales de unos 1.100 €; y por otro que la Sra Frida carece de trabajo e ingresos, que subsiste con la ayuda económica que le prestan su hijos (la hija Brigida manifestó que al mes ella le daba 400 libras y su hermano 500 o 600 libras) y la ayuda de beneficencia (500 €) que por una vez le dio el Ayuntamiento de Briviesca, pero también que dispone del uso de la vivienda familiar con carácter indefinido (sin perjuicio de la posibilidad de modificar esta atribución de uso si se alteran las circunstancias concurrentes), procede fijar en 450 € mensuales la pensión compensatoria.

Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, en especial la edad de la Sra Frida , la ausencia de cualificación profesional, la discapacidad y limitación de movilidad que tiene, que no trabaja desde hace siete años, que no puede por razón de su estado de salud trabajar en el ámbito laboral donde lo había hecho anteriormente, (como auxiliar en Residencias Geriátricas) no es posible realizar una valoración positiva de la idoneidad de la esposa para superar en un tiempo concreto el desequilibrio económico, en su perjuicio, que para ella ha determinado la disolución del matrimonio.

En el caso de autos, no es posible, atendiendo a las actuales circunstancias de los cónyuges, determinar con un alto índice de probabilidad que el desequilibrio económico existente entre ellos se vaya a poder superar, y consecuentemente lo procedente, a fin de dar cumplimiento a la razón de ser de la pensión compensatoria, es establecerla sin fijación de límite temporal, quedando en todo caso sometida al régimen legal previsto para su modificación o extinción en los artículos 100 y 101 del Código Civil

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 LEC )

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la demandada reconviniente Doña Frida contra la Sentencia de fecha 3 de Mayo de 2018 dictada por la Sra Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Briviesca , que se revoca parcialmente, en el siguiente sentido: -Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la PLAZA000 Nº NUM000 de Briviesca a Doña Frida .

-Se establece a favor de la esposa Doña Frida , a cargo de Don Maximiliano , una pensión compensatoria de 450 € mensuales.

-Ambas medidas se establecen sin límite temporal, si bien sujetas a la posibilidad de modificación y/o extinción por cambio de circunstancias.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida. No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.