Sentencia CIVIL Nº 390/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 273/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0145676
Recurso de Apelación 273/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 871/2016
APELANTE/DEMANDANTE: UBHOSA SL
PROCURADOR: Dña. MARIA ARANZAZU LOPEZ OREJAS
APELADO/DEMANDADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
PROCURADOR: Dña. MARIA JESUS GUTIERREZ ACEVES
SENTENCIA Nº 390/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. ANA MARIA OLALLA CAMARERO
D. JOSE MARIA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dña. MARIA JOSE ROMERO SUAREZ
En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 871/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid a instancia de UBHOSA, S.L.
apelante-demandante, representado por la Procuradora Dña. María Aranzazu López Orejas contra BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. apelado-demandado, representado por la Procurador Dña. María
Jesús Gutiérrez Aceves, sobre reclamación de cantidad y nulidad de contrato; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/12/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/12/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente:' Se DESESTIMA LA DEMANDA formulada por UBHOSA SL representada por la procuradora Sra. López Orejas y asistido del Letrado Sr. Villar Martínez contra BBVA SA representado por la procuradora Sra. Gutiérrez Aceves y asistida de la letrada Sra. Guijarro absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por UBHOSA, S.L. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde ha comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 24 de octubre, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión a dilucidar en esta alzada es la relativa a la fijación del objeto del proceso, dadas las ampliaciones o adiciones efectuadas en la audiencia previa por la demandante y la consideración que, luego, han tenido éstas en la sentencia apelada.

Así, en la demanda, la narración fáctica relata la contratación de un swap entre la demandante y la entidad bancaria demandada, haciendo hincapié en los antecedentes a esa contratación, y en la falta de información coetánea y posterior sobre las características del producto. En los fundamentos, expone la legislación aplicable y la infracción de las obligaciones que, conforme a la misma, pesan sobre la entidad bancaria, y en el suplico solicita, en orden subsidiario, la declaración de nulidad radical 'por infracción de normas imperativas y prohibitivas sobre la información que deben suministrar las entidades bancarias en la comercialización de estos productos'; la declaración de nulidad 'por error en la formación del consentimiento'; la declaración de nulidad 'por dolo omisivo por haber ocultado la demandada información de forma intencionada', y la nulidad 'por existir desequilibrio financiero entre las partes' Luego, en la audiencia previa, el Letrado de la demandante, como alegaciones complementarias, alegó la nulidad radical del contrato por falta de consentimiento, dado que la contratación se había hecho con una persona que carecería de poder de la demandante, y la de responsabilidad contractual que estimaba embebida o implícita en los pedimentos 1º y 4º del suplicio de la demanda.

A la admisibilidad de estas alegaciones complementarias, y la consiguiente ampliación del objeto procesal, no se opuso la Letrada de la demandada, sin perjuicio de negar su fundamento.

La Juez de Primera Instancia nada resolvió en ese momento al respecto, pero tampoco denegó la ampliación procesal.



SEGUNDO.- Pues bien, en la fijación del objeto procesal rige ante todo el principio dispositivo, siendo las partes las que, en uso de su poder de disposición, fijan ese objeto, de forma tal que, haciéndose a través de alegaciones complementarias, si hay acuerdo entre ellas en la admisibilidad de la adición, ésta se admite sin más (artículo 426.3), sin que exista margen alguno en la decisión a adoptar.

Así pues, a estas dos cuestiones, una expresamente rechazada en la sentencia, y otro (la de responsabilidad contractual) silenciada, se extenderá nuestro examen, en coherencia con las alegaciones impugnatorias de las partes, pues fueron oportunamente deducidas en la primera instancia.



TERCERO.- De las distintas pretensiones ejercitadas, todas con el mismo contenido práctico, hemos de descartar, ab initio, por su falta de fundamento, las de nulidad radical, la basada en el dolo o la que se funda, en fin, en el presunto 'desequilibrio financiero entre las partes'.

Esta última ni siquiera se reproduce en esta alzada, y basta considerar que la alegación, típica de las relaciones de consumo, no es sostenible por quien manifiestamente carece de la condición de consumidor.

La basada en el dolo es también rechazable, pues se viene a confundir en su propia formulación con el error en el consentimiento. El dolo es el engaño conseguido con maquinación, de manera que se obtiene el consentimiento sobre la base de una ficción inducida por otro; el error es la representación falsa de la realidad, de forma que el consentimiento del contratante se emite sobre una equivocación.

Ninguna prueba hay que permita afirmar que la demandada ocultó deliberadamente información trascendental a la demandante. Ello supondría una maquinación, ausente en este caso, sin que, en fin, se pueda confundir el incumplimiento de deberes de información precontractual con el dolo, que exige una actuación consciente y deliberada del otro contratante y no meramente negligente o incumplidora. Por lo demás, a la anulabilidad por dolo le sería aplicable también, en caso de concurrir, la caducidad de la acción.



CUARTO.- En relación a la nulidad radical, 'por infracción de normas imperativas y prohibitivas sobre información' precontractual, la doctrina jurisprudencial la excluye.

Así, en la Sentencia de 1 de junio de 2.017, la Sala Primera del Tribunal Supremo recuerda que constituye 'jurisprudencia reiterada de esta Sala de que el incumplimiento de los deberes de información que el art. 79 bis LMV impone en caso de contratación de productos financieros complejos con clientes minoristas, no determina la nulidad de pleno de derecho del contrato.

'En la sentencia 380/2016, de 3 de junio, afirmamos que 'la infracción de los deberes legales de información contenidos en el art. 79 bis LMV, incorporados con la Ley 47/2007, de 15 de noviembre, que traspuso la Directiva MiFID, no vicia por sí de nulidad absoluta el contrato o negocio, y por ello no puede ser apreciada de oficio'. En esa sentencia transcribíamos el razonamiento que habíamos expuesto en la anterior sentencia 716/2014, de 15 de diciembre, para justificarlo: 'La normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3 CC.

'Conforme al art. 6.3 CC, 'los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y siguientes LMV).

'Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.

'Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites de la autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC)'.

Tampoco habría nulidad radical por falta de consentimiento, basada en el hecho de que la contratación telefónica se hiciera con una empleada y no con el representante de la demandante. Ello nos llevaría más a la actuación del apoderado aparente, o a la del factor notorio, pero en cualquier caso, el representante de la demandante firmó la confirmación y ejecutó el contrato, siendo cuestión distinta que hubiera firmado bajo error o que, en todo caso, hubiera habido infracción de deberes por parte de la demandada.



QUINTO.- Descartada la nulidad de pleno derecho, la anulabilidad por dolo y la derivada de una inexistente relación de consumo, restaría por examinar si hubo o no déficit en la información precontractual exigible y las consecuencias de la misma.

Y en este sentido, la infracción del deber de información precontractual puede ser contemplada desde distintas ópticas, dándose un concurso de acciones a favor del perjudicado, que con mayor o menor radio de acción, convergen en el mismo resultado: hacer desaparecer de su patrimonio los resultados adversos de ese incumplimiento.

De esas posibles consecuencias son dos las que se plantean en esta instancia: la nulidad por error y la indemnización de daños y perjuicios aneja a la responsabilidad contractual que también se ha ejercitado.



SEXTO.- La acción de anulabilidad por error está sobradamente caducada.

El día inicial del cómputo del plazo de cuatro años se sitúa en el de consumación del contrato, entendiendo, por él, según la última jurisprudencia, el de agotamiento de los efectos del contrato.

Así, en la Sentencia 19 de febrero de 2.018 reiterando la doctrina establecida ya en la Sentencia de 12 de enero de 2015, declara lo siguiente: 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%.

El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.

Por tanto, concluyendo del contrato a que este pleito se refiere el 13 de junio de 2.012, a partir de ese día se inicia el cómputo del plazo, sin que se pueda alargar bajo concepto alguno, pues la característica de la caducidad es la inexorabilidad, de modo que tiene un día cierto para su inicio y un día cierto para su final.

Esa fecha inicial es independiente, por dicción expresa del artículo 1.301 del Código Civil, del momento en que el contratante pueda conocer su error, y así, las alegaciones que la apelante hace sobre la notoriedad que adquirió la problemática del swap a través de distintas noticias de prensa, no pueden hacer variar el inicio del cómputo que se ha fijado ya en el último día posible en la vida del contrato.

Por ello, interpuesta la demanda el 1 de septiembre de 2.016, la acción de anulabilidad está caducada.

SEPTIMO.- Resta por examinar la acción de responsabilidad contractual.

A tal respecto, como ya sostuvimos en Sentencia de esta Sección de 24 de mayo de 2018, la regulación aplicable al caso, '.... no impide que pueda ejercitarse una pretensión indemnizatoria por incumplimiento de deberes.

En ese sentido, y siguiendo los más recientes pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo, se ha de distinguir la acción resolutoria de la indemnizatoria.

Mientras la primera, efectivamente, no concurre por la sencilla razón de que el incumplimiento en que la resolución se ha de basar es en el de los deberes surgidos del contrato y no de los anteriores, en la indemnización por incumplimiento de deberes precontractuales no hay más límite que la concurrencia de los presupuestos que se exigen a toda responsabilidad civil.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2.017, se expresa: 'Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.

Y, en cuanto a la indemnización por incumplimiento, la misma Sentencia recuerda la doctrina de las Sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, según las cuales, 'no cabía descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.' Y concluye : 'Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido'.

OCTAVO.- Pues bien, la prueba practicada en este proceso, que ha podido ser examinada por este Tribunal a través de la grabación del acto del juicio, deja acreditados los siguientes hechos: 1º La demandante tenía con la demandada diversas operaciones de crédito, fundamentalmente derivadas de contratos de leasing, en los que el interés estaba fijado en el euríbor mas un determinado diferencial.

En esa tesitura, y siguiendo la política general del Banco, el comercial de la demandada, Don Celestino , con el que (como admiten demandante y testigo) el representante y la auxiliar administrativa de la demandante, Doña Andrea , tenían una relación de confianza derivada de las operaciones bancarias realizadas por aquéllos, le ofertó la contratación de un producto que protegería a la demandante de la subida de tipos de interés.

2º No consta información precontractual alguna, desarrollándose únicamente una conversación entre un empleado de la demandada, Don Darío , y Doña Andrea (cuya grabación está aportada como documento nº 3 de la contestación), en la que se resumen las condiciones del swap, y se confirma que se desea contratar.

3º El día 5 de junio de 2.008 se suscribe por el representante de la demandante -presentándole Don Celestino el ejemplar correspondiente- la confirmación de swap, aportada como documento nº 3 de la demanda. En ella se contienen las condiciones especiales (importe nominal, fecha de la operación y de inicio y fecha de vencimiento, determinación del importe fijo y del importe variable) pero ninguna de las cláusulas o condiciones que debían regir el funcionamiento del contrato, estando totalmente ausentes las condiciones de ejercicio de la cancelación anticipada. No consta tampoco efectuado ni test de idoneidad ni test de conveniencia Nada más se contenía en la confirmación, que se refería a un futuro contrato marco que nunca se firmó, o al menos, ni se ha aportado ni se ha alegado por las partes.

4º El swap representó para la demandante los cargos que se acreditan con los documentos 6 y 7 de la contestación, y se reflejan en el cuadro que se recoge en la página 19 de dicha contestación a la demanda.

NOVENO.- Sentados los hechos acreditados, la siguiente consideración es establecer el tipo de contrato suscrito y la normativa aplicable al mismo.

Mereciendo el contrato cuestionado la calificación de permuta de intereses o permuta financiera (swap, en la terminóloga anglosajona), pues tal normativa ofrece el nivel exigible en la suministración de información por la entidad bancaria.

Sobre contratos idénticos en su estructura y formato al que es objeto de este proceso (a salvo las diferencias que en cada uno existe sobre la determinación concreta del tipo de interés o sobre su duración), este Tribunal se ha pronunciado ya de forma muy reiterada sobre la aplicación de la normativa contenida en la Ley del Mercado de Valores.

Y como sostuvimos en nuestra Sentencia de 5 de noviembre de 2.013, 'sea cual sea la norma jurídica que se seleccione, siempre impone el deber de información completa de los aspectos esenciales, el deber de claridad y concreción en la redacción del contrato y proscribe el desequilibrio de las prestaciones, pues bastaría recurrir los artículos 7 y 1.256 del Código Civil para sustentar tal conclusión'.

En el presente caso, no sería aplicable la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, pero sí la de Condiciones Generales de Contratación, con el deber de transparencia y los estrictos requisitos de incorporación de las cláusulas no negociadas individualmente que establece.

Recientemente la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 liga también, en la comercialización de este tipo de productos, el deber de información con el general de buena fe y añade: 'Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Y en el mismo sentido, la Tribunal Supremo 24 de mayo de 2017 que se pronuncia sobre un swap comercializado por la misma entidad aquí demandada.

DECIMO.- Ahora bien, no es suficiente con establecer el deber de información precontractual, sino que se ha de precisar el contenido de la misma.

La información precontractual ha de estar en relación con las características del producto. Su novedad o conocimiento generalizado, su complejidad o sencillez, su trascendencia o nimiedad en la economía del cliente, son, sin duda y desde un punto de vista meramente objetivo, factores que requieren una mayor o menor intensidad en la información exigible.

Aun juzgando el comportamiento desde la perspectiva de la lealtad, ínsita en el deber de buena fe ( artículo 7 del Código Civil ), sería exigible aquella información.

En nuestro caso, los swaps son productos complejos, cuya exacta comprensión requiere un alto nivel de conocimientos de la Ciencia Económica, y son además de implantación novedosa en nuestro País, que han supuesto una tercera vía, en el esquema tradicional de la fijación de la retribución de los préstamos hipotecarios, de los que, hasta la comercialización de las permutas de tipo de interés, sólo se contemplaban o el interés fijo o el interés variable, con alguna modulación, en cuanto a éste, mediante las cláusulas techo y las cláusulas suelo. En todo caso, y esto es lo que aquí se ha de reseñar, suponen un grado mucho más elevado de complejidad, para determinar la conveniencia o no en el supuesto concreto para el cliente.

De ahí que esa información deba ser exhaustiva, hasta el nivel en que el que lo oferta pueda quedar convencido de que el potencial contratante conocía los rasgos básicos de su funcionamiento.

Ello debe incluir la simulación de distintos escenarios de subidas y bajadas del tipo de interés de referencia, con su concreta repercusión en la operación ofertada, incluso hasta el punto en que ese interés referencial fuera sumamente bajo, y debe incluir también la advertencia que, por debajo de determinado nivel, el cliente había de pagar, a veces, cantidades importantes en relación a la propia importancia de la operación, encareciéndola significativamente.

Ese deber de información es también extensible a la cancelación anticipada y a sus costes, pues esa cancelación, que se incluye en el propio clausulado del contrato, es la única salvaguarda que tiene el cliente para evitar la originación de los efectos perjudiciales que le puede suponer una persistente bajada del tipo de referencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2015 establece en estos términos el contenido del deber de información: 'el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos de la operación especulativa de forma imparcial, clara y no engañosa, incluyendo además, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y, también, orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008), para lo que -con el fin de salvar el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error- se establece un instrumento, el test de idoneidad, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

DECIMO
PRIMERO.- Finalmente, la carga de probar que se ha suministrado la debida información, con el contenido que se acaba de exponer, corresponde a la entidad bancaria.

Tal distribución de la carga probatoria no supone la inversión de la carga de la prueba. Lo único que se deduce de tal consideración es que a la entidad financiera, en cuanto comercializadora, le corresponde probar haber dado la información en la forma y con el alcance exigido legalmente. Si no consiguiera lograr esa prueba, se deduce sin más la del incumplimiento de una obligación legal.

DECIMO

SEGUNDO.- En este caso, la falta de prueba de suministración de información contractual es palmaria y evidente.

Lo único que se aporta es la grabación de una conversación en la que no se da información de cómo funciona el producto, pues únicamente se resumen los elementos que quedarán reflejados luego en la confirmación del swap, y se desarrolla, además, con una empleada de la demandante y no con su representante legal. Por otro lado, en esa conversación el empleado de la demandada alude a que 'en unos quince días' le llegará a su interlocutora la documentación, lo que revela la ausencia de entrega previa de la misma.

El texto contractual, representado sólo por la 'confirmación' del swap es tan escaso que resulta llamativo.

Ciertamente contiene lo básico, pero deja en la penumbra condiciones importantes que deberían estar reguladas, singularmente en cuanto al modo de actuar la cancelación anticipada, su coste y el método de su cálculo.

Y tal vacío no se colma con el documento informativo alguno.

DECIMO

TERCERO.- Establecida esta conclusión, es preciso determinar sus consecuencias, en orden a la acción de responsabilidad.

De lo dicho se desprende que existe vulneración del deber impuesto, y por ello responsabilidad, pues se da la relación de causalidad (pues bien se puede afirmar que 'se contrata a ciegas') y, como en supuestos similares en que se requiere un consentimiento informado, el que ha de dar la información asume la posición de garante, de modo que se le imputan los riesgos que se derivan de su incumplimiento, una vez materializados.

Por eso, ha de acogerse la demanda en el sentido de imponer a la demandada el abono de la pérdida sufrida por los demandantes, que es, según el cuadro contenido en la página 19 de la contestación, respecto del cual la demandantes mostró conformidad en la audiencia previa, que arroja un perjuicio para la demandante de 72.717,39 euros DECIMO

CUARTO.- Los intereses no proceden desde el momento de la inversión.

No se acoge una acción restitutoria, sino puramente indemnizatoria, de modo que la indemnización devenga el interés legal desde que se concreta y, a su vez, desde que se intima a su pago ( artículo 1.100 del Código Civil), y por ello, en este caso es desde el 24 de mayo de 2.014, fecha en que se reclamó por la demandante ante la Oficina del Defensor del Cliente de la entidad demandada (documento 26 de la demanda), mientras que a partir de la notificación de esta sentencia a la demandada, el interés procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DECIMO

QUINTO.- Las costas de primera instancia se impondrán a la demandada, pues pese a la precisión hecha en materia de intereses, se produce una estimación sustancial de la demanda.

Las de la apelación, no serán objeto de imposición expresa ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

DECIMO

SEXTO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso interpuesto por la demandante UBHOSA, S.L., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid en procedimiento ordinario nº 871/2016 , revocamos dicha resolución, y, en su lugar, estimado sustancialmente la demanda interpuesta por UBHOSA, S.L. contra BBVA, S.A., condenamos a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS DIECISIETE EUROS CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (72.717,39 euros), que devengará el interés legal desde el 24 de mayo 2.104 hasta la fecha en que se notifique esta sentencia de apelación a la demandada, a partir de la cual, y hasta el completo pago del principal, devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Imponemos a la demandada el pago de las costas de primera instancia, y no hacemos imposición expresa de las ocasionadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0273- 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe