Sentencia CIVIL Nº 390/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 392/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00390/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PG
N.I.G. 36038 42 1 2015 0001199
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000392 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000235 /2015
Recurrente: SEGURCAIXA ADESLAS SA, Roberto
Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ
Abogado: MARIA CONCEPCION COUSELO FILGUEIRA, MARIA CONCEPCION COUSELO
FILGUEIRA
Recurrido: Salvador , CONSTRUCCIONES MOLDES Y MOLDES SL
Procurador: SENEN SOTO SANTIAGO,
Abogado: MANUEL CASTRO-RIAL ABAD,
S E N T E N C I A Nº 390/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª.MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
En PONTEVEDRA, a nueve de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000235 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3
de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000392 /2018,
en los que aparece como parte APELANTE, SEGURCAIXA ADESLAS SA, Roberto , representado por
el Procurador de los tribunales, D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, asistido por el Abogado D. MARIA
CONCEPCION COUSELO FILGUEIRA, y como parte APELADA, Salvador , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. SENEN SOTO SANTIAGO, asistido por el Abogado D. MANUEL CASTRO-RIAL

ABAD, Y CONSTRUCCIONES MOLDES Y MOLDES SL, sobre Procedimiento Ordinario, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, con fecha 27.06.17, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimar íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Soto Santiago, en nombre y representación de Salvador , frente a la mercantil CONSTRUCCIONES MOLDES Y MOLDES S.L., en situación de rebeldía procesal, y frente a Roberto y la compañía de seguros SEGURCAIXA S.A., representados por el Procurador Sr. López López, condenar de forma conjunta y solidaria a las demandadas, en el caso de SEGURCAIXA hasta el límite pactado excluida la franquicia, a que abonen a la actora la suma de 8.023,39 euros, más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de la reclamación judicial de la misma.

Todo ello con imposición de costas a las partes demandadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

1 Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia que estimó íntegramente la demanda y condenó de forma solidaria a los dos demandados a indemnizar al demandante con la suma de 23.023,39 euros. El primer fundamento jurídico de la resolución recurrida expone con claridad las posiciones de los litigantes. En síntesis se trata de la reclamación que dirige el propietario colindante a la constructora, al dueño de la obra, y a la compañía de seguros por los daños causados en el garaje de su propiedad a consecuencia de las obras de edificación acometidas por aquéllos.

2 Según la exposición de hechos de la demanda, los daños comenzaron a percibirse en el semisótano de la vivienda del actor en noviembre de 2013, de forma coetánea con la ejecución de la vivienda colindante, agravándose a medida que fue avanzando la construcción, en particular a consecuencia de la instalación de una canalización en paralelo al lindero sur de la vivienda del actor. Cada parte aportaba un informe pericial en apoyo de sus pretensiones, de modo que la clave del litigio estuvo en la valoración de las opiniones enfrentadas de los técnicos.

3 Tras exponer el marco jurídico de referencia, la sentencia de instancia, en un extenso fundamento jurídico tercero, hace resumen de las pruebas practicadas en el acto del juicio, y en el fundamento jurídico cuarto razona su valoración y expone los argumentos que conducen a proclamar la responsabilidad de los demandados. La sentencia deja probado que, si bien el garaje del actor ya presentaba daños con anterioridad al inicio de las obras, la construcción del canalón provocó la apertura de nuevas grietas y el mayor tamaño de las ya existentes. Seguidamente la sentencia razona la responsabilidad del dueño de la obra, sobre la base de la interpretación del art. 1903 del Código Civil (con transcripción parcial de dos sentencias del TS), considera que el dueño de la obra controlaba la actuación de los técnicos de la edificación, - según le permitía el contrato de ejecución de obra-, lo que configuraba una situación de 'dependencia económica y laboral' y a la postre generó una culpa in vigilando, al descuidar negligentemente la supervisión de los trabajos. En particular, la sentencia reprocha al demandado el hecho de haber omitido instrucciones concretas a los técnicos sobre la paralización de la obra o sobre la reparación de los daños cometidos, una vez que tuvo conocimiento de su realidad. La sentencia concluye cuantificando el importe de la reparación en la cantidad propuesta por el perito demandante. Posteriormente el juzgado dictó auto de complemento imponiendo a la aseguradora la obligación de pago del interés del art. 20 LCS.

Recurso de apelación formulado por el dueño de la obra y por la entidad aseguradora.

4 El recurso insiste en las tesis expuestas en el escrito de contestación a la demanda. En primer lugar se subraya el hecho de que el garaje del demandante ya se encontraba afectado por fisuras a consecuencia del mal estado del terreno de asentamiento, así como el hecho de haberse ejecutado la obra a notable distancia de la colindancia entre las dos propiedades. Sobre la base de la opinión de la perito Sra. Adelina , los demandados insisten en que la construcción del canalón representó un trabajo de insuficiente intensidad para producir daño alguno, salvo por el motivo de la causalidad concurrente del mal estado del terreno donde la edificación demandante se asentaba. Tampoco se hace ver en la sentencia qué concretas medidas al alcance de los demandados hubieran evitado o paliado el daño.

5 En relación con la falta de legitimación pasiva del dueño de la obra, se insiste en el hecho de que cualquier daño causado por las obras de urbanización responsabilizaría a la postre a la corporación local, y se vuelve a argumentar que la aplicación del art. 1903 bien entendida debería llevar a exonerar al propietario de la obra que ninguna posibilidad de control tenía sobre la actuación de los técnicos, sin que tampoco quepa exigirle responsabilidad por negligencia sobre la base general de imputación del art. 1902. Finalmente, con carácter subsidiario, se propone una minoración de la responsabilidad dada la preexistencia de daños y con motivo del defectuoso mantenimiento de la edificación dañada.

Valoración de la Sala.

6 La primera cuestión que plantea el recurrente es la relativa a la legitimación pasiva, en las concretas circunstancias del caso, del dueño de la obra que encarga a una empresa constructora la ejecución de su vivienda. Se trata de un conocido problema del Derecho civil, que la jurisprudencia viene de antiguo resolviendo de una manera general, -a partir de la identificación de una relación de dependencia entre comitente y contratista-, si bien matizada por las peculiaridades de cada supuesto concreto. En nuestra sentencia de 13.1.2010 resumíamos el estado de la cuestión del siguiente modo: ' Como sostiene la resolución recurrida, la doctrina jurisprudencial viene considerando la responsabilidad del promotor en el marco del art. 1903 sustantivo cuando exista una relación de subordinación o dependencia entre la constructora, autora material de los trabajos, y su comitente. Esta relación puede existir bien porque la constructora se encuentre sometida en todo momento al control de la propiedad, bien porque se encuentre inmersa en su ámbito organizativo. También surgirá la responsabilidad, -es evidente-, en los casos en los que pueda predicarse de la promotora una culpa in eligendo. Más concretamente, esta responsabilidad se ha afirmado en supuestos como el que ocupa, en los que la propia promotora es la que ha contratado al personal técnico superior, que asume las funciones de dirección de la obra (además de la sentencia citada en la resolución combatida y en el recurso, pueden citarse como expresión de un parecer jurisprudencial reiterado las sentencias del TS de 25 de enero y de 1 de febrero de 2007 , sin ánimo exhaustivo).' 7 Cuando la promoción es asumida por una empresa que obtiene un lucro con la venta ulterior de la edificación, a los principios anteriores se superpone la máxima tradicional según la cual quo sentit commodum debet sentire incommodum, transformando los elementos subjetivos propios del sistema general de responsabilidad por acto ajeno en un componente de carácter marcadamente objetivo, que responsabiliza a quien a la postre se beneficia con la creación de una situación de riesgo, incrementándose el estándar de responsabilidad. Así, la sentencia del TS de 11 de junio de 2008 : '[e]n primer lugar ha de significarse que, en aplicación del artículo 1903 del Código Civil , no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente o, en palabras de la sentencia alegada por el recurrente 'aquellos a quienes legal y técnicamente corresponda la realización de una actividad', pues es evidente, del examen de los hechos declarados probados, que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi- universal. Y no hay que olvidar que la sentencia alegada de fecha 7 de octubre de 1983 , da solución a un caso concreto que no puede ser aplicado al presente, pues en ella se examinaron otras cuestiones de fondo que la simple detentación de un título oficial. Está probado en la sentencia recurrida que en las obras de ejecución del proyecto que se realizaban en el solar de propiedad de la parte recurrente, se estaban produciendo daños en el edificio colindante sin que hiciese nada por evitarlo, cual sería la paralización de las obras o el cambio del los técnicos directores, instalándose en una pasividad que se ha venido manteniendo a lo largo de todo el pleito, con una oposición constante y pertinaz a poner solución al problema y limitándose a imputar al dueño del edificio afectado toda actuación dañosa. Por todo lo expuesto, el recurrente es responsable por hecho ajeno, dada la negligencia de los técnicos a su cargo, evidenciada por los despropósitos sucesivos que llevaron al desalojo del edificio y que han resultado probados en la instancia y devenido, por tanto, incólumes en casación'.

8 En definitiva, se trata de incrementar el estándar de responsabilidad de las empresas que profesionalmente intervienen en el negocio constructivo frente a la situación en la que se encuentran los particulares, bien por la vía de invertir la carga de la prueba, -de suerte que ha de ser la promotora demandada la que convenza de que el daño fue causado fuera del ámbito de su esfera de actuación-, bien por la vía de aumentar el grado de diligencia exigible en entidades a las que ha de suponerse una actuación profesional, que no pueden resultar ajenas al resultado de una actividad de la que se benefician económicamente. Así lo razonamos en nuestra sentencia de 24.7.2012 (rec. 486/2012), en línea con lo que ha habíamos afirmado en la sentencia de 18.3.2011 (rec. 801/2010), en la que argumentábamos que el promotor profesional responde pese a que designe profesionales cualificados si entre ambas partes hay dependencia económica o laboral ( SSTS 25-1 y 2-2-2007 y 11-6-2008), situando el marco de su responsabilidad más en la cita del art. 1902 CC que en relación con el art. 1903, si se constata un incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista o de la dirección facultativa ( SSTS 18-7-2005 y 7-12-2006 ), y así decíamos que '... tratándose la demandada de una sociedad mercantil cuyo objeto social es la promoción y construcción de edificios por cuenta propia y ajena, siendo, por lo tanto, una profesional de la edificación, respecto de la que cabe presumir una activa participación e integración en los distintos ámbitos de la tarea constructiva, a la misma incumbía la prueba de su no intervención, tanto directa (llevando a cabo trabajos con operarios de su propia empresa) como indirecta (mediante el ejercicio de funciones de dirección, supervisión o de control de otras empresas contratistas) en las labores de ejecución material de la obra edificatoria, no proponiendo prueba alguna al efecto pese a la disponibilidad y facilidad probatoria que se le supone para, si así fuera en realidad, poder acreditar la participación en la totalidad de la obra de empresas contratistas ajenas a su esfera y autónomas en su actuar'.

9 Por el contrario, la situación no puede ser idéntica en el caso en que la responsabilidad se exija a un particular que acomete la promoción y asume la función de comitente desde un ámbito puramente privado, ajeno a una actividad profesional o sin un fin de lucro. La más reciente STS 38/2016, de 8.2. expone la cuestión relativa a las relaciones entre el art. 1902 y 1903, y la particular aplicación de este último precepto al ámbito del contrato de ejecución de obra del siguiente modo: 'La denominada responsabilidad por hecho ajeno ( articulo 1903 del Código Civil ) y su tratamiento sistematizado en el ámbito de la responsabilidad civil ( artículo 1902 del Código Civil ) .

Con carácter general, la responsabilidad por hecho ajeno, esto es, por los actos u omisiones de las personas de quienes se debe responder, trae causa del fundamento y caracteres que disciplinan la responsabilidad civil prevista en el artículo 1902 del Código Civil .

Esta perspectiva sistemática comporta importantes consecuencias en orden a la configuración básica de responsabilidad derivada en atención a los supuestos previstos en el artículo 1903 del Código Civil . Así, en primer término, y conforme a lo puntualizado en el último párrafo del precepto citado, la responsabilidad por hecho ajeno responde a una responsabilidad por culpa, si bien con inversión de la carga de la prueba.

En segundo término, la responsabilidad por hecho ajeno permite reclamar la responsabilidad directa de la persona responsable y, en su caso, la responsabilidad solidaria de todos los autores materiales del daño o perjuicio ocasionado.

Por otra parte, dado que la responsabilidad contemplada en el artículo 1903 del Código Civil no responde a la contemplada en una norma penal, ni de ámbito temporal y tampoco tiene carácter excepcional (pues no excepciona lo dispuesto en el artículo 1902 CC , sino que al igual que éste, consagra una responsabilidad por culpa), se admite la aplicación extensiva por analogía respecto de los supuestos previstos en la norma, que no tienen el carácter de taxativos o de lista cerrada. Todo ello, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala declarada, entre otras sentencias, en las SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 16 de enero de 2003 y 15 de noviembre de 2005 .

Sin embargo, y he aquí la precisión que resulta relevante, esta aplicación extensiva por analogía exige una identidad de razón que, de no darse plenamente, puede comportar alguna modificación significativa del régimen general o básico anteriormente señalado, especialmente con relación a la aplicación analógica del apartado cuarto del precepto (supuestos caracterizados por una relación de dependencia entre el autor material del daño y el llamado a responder por él, casos de los 'dueños o directores de un establecimiento o empresa').

En este sentido, en el caso que nos ocupa, responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra, hay que señalar que esta razón de analogía no se da de un modo pleno, de forma que la delimitación básica que caracteriza la responsabilidad del artículo 1903 del Código Civil resulta matizada o particularizada.

Responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra. Criterios delimitadores .

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la responsabilidad por hecho ajeno del comitente queda particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra, especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada, resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil . De ahí, que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto.

Esta modificación, con base en la responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 12 de enero de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 26 de septiembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008 , se produce en dos supuestos. Así, en primer lugar, la modificación opera cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa 'in vigilando'). En segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo ('culpa in eligendo').

10 En el caso analizado en dicha resolución, el TS no encontró ninguna relación de dependencia entre el comitente y el contratista, quien actuaba de forma autónoma, asumiendo los riesgos de la obra contratada.

11 Consideramos que el caso que ocupa es semejante a dicho supuesto,( de ahí la justificación de la larga cita), y en consecuencia no nos convencen las razones que aporta la juez de primera instancia para fundamentar la responsabilidad del comitente. El hecho de que el contrato de ejecución de obra previera (folio 96, estipulación cuarta) que la propiedad tendría que aprobar cualquier modificación no implica ninguna relación de dependencia por parte del contratista ni supone que aquél se reservase ninguna tarea de supervisión, por dos razones: a) porque la propia cláusula hacía alusión a la intervención de los técnicos para aprobar las propuestas de modificación, lo que hace ver que el propietario resultaba ajeno al poder de decisión; y b) porque estipulaciones de esta clase resultan por completo sólitas en los contratos de ejecución de obra cuando los particulares se reservan el derecho a introducir modificaciones de detalle o a someter a su autorización cualquier aumento de la obra que pretenda ejecutar el contratista, sin que ello suponga reservarse funciones directivas ni de supervisión, con el efecto de aumentar su responsabilidad. Las declaraciones del Sr. Roberto y de los técnicos de la obra confirman esta forma de ver las cosas.

12 Del mismo modo, tampoco identificamos, a partir de los datos de hecho que refleja la sentencia de primer grado, ninguna esfera de actuación propia en el demandado capaz de generar un título de imputación sobre la base del art. 1902. No advertimos ninguna conducta omisiva reprochable, pues ninguna norma le obligaba a advertir a los técnicos o a la contratista sobre la supuesta potencialidad dañina de determinados trabajos de edificación. En este sentido, la afirmación de la sentencia de que el demandado ' tenía el control de la obra' no nos resulta plausible. Tampoco el hecho de ordenar reparar una grieta ya existente supone un acto propio capaz de causar estado en la esfera jurídica del demandado. Se estima el motivo.

13 Partiendo del hecho probado de la existencia de grietas en el garaje del actor a causa de la mala calidad del terreno sobre el que se asienta su edificación, se trata de determinar la relación causal entre las obras en la colindante y el agravamiento de las fisuras existentes y la aparición de nuevos daños. El hecho objetivo de que este agravamiento (' acelerado' o ' no normal', en palabras del perito Sr. Felicidad ) fuera coetáneo con la ejecución de las obras por la entidad demandada constituye un sólido indicio en favor de la tesis accionante. Como dijimos, la sentencia resume extensamente el resultado de las pruebas personales practicadas en el acto de la vista. De ellas y del análisis de la documentación aportada obtenemos las siguientes conclusiones: a) precisamente el mal estado del asentamiento potenciaba la posibilidad de que los daños existentes en el garaje se acrecentaran; b) los técnicos de la obra y la propia constructora tomaron conocimiento directo del estado del garaje, lo que obligaba a adoptar medidas específicas para evitar que los daños ya existentes se fueran incrementando, particularmente ante la evidencia de que las obras más invasivas,-como podían ser las correspondientes a los trabajos de excavación-, provocaran vibraciones que aumentaran las grietas (en este sentido, la confianza en que la distancia a la que se encontraba el lindero constituyó una conducta negligente en sí misma); c) que los técnicos reconocieron que en las proximidades del lindero se hicieron obras de urbanización y de colocación de tubos de saneamiento que, visto el estado del garaje y el mal estado del suelo, podían resultar potencialmente dañosas (así lo reconoció la propia perito propuesta por la compañía de seguros) y, pese a ello, no se adoptó ninguna medida específica, sabiendo que se trataba, -por propias manifestaciones-, de una construcción inestable; d) que aunque directamente el hecho de que la obra se ejecutase a cierta distancia de la edificación podía hacer prever que no se causaran daños, sí resultaba previsible que se produjera una redistribución de las cargas que afectara a la cimentación, conocidamente defectuosa, como a la postre ocurrió, según la opinión de los técnicos, por lo que estaba en la esfera de actuación del arquitecto y del aparejador, o de la propia constructora, el recomendar o adoptar medidas de precaución; e) compartimos la valoración del dictamen del perito propuesto por la demandante que realiza la sentencia, en la medida en que sus explicaciones resultaron convincentes y coherentes, y por la razón de que el perito tuvo un conocimiento directo, casi coetáneo, del incremento de los daños en las tres visitas giradas a la edificación.

14 No resulta posible discernir en qué medida la ejecución de otras obras de urbanización en las proximidades contribuyó causalmente al resultado daños finalmente producido. Por tal motivo entendemos que, probada la causación de daños por las obras directamente ejecutadas por la constructora demandada, la posible causalidad concurrente no exonera a ésta de responsabilidad (cfr. art. 3:102 y apartado primero del art. 3:103 de los principios de Derecho europeo de responsabilidad civil). Se desestima el motivo.

15 La parcial estimación del recurso determina la no imposición de costas en la alzada. La estimación de la falta de legitimación pasiva del propietario de la obra determina la imposición a la parte demandante de las costas devengadas en primera instancia por su llamamiento al juicio. Procede la restitución del depósito constituido.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de DON Roberto y de SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. revocamos la sentencia recaída en los autos de juicio ordinario registrados bajo el nº 235/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pontevedra, en el sentido de absolver al Sr. Roberto de los pedimentos contra el mismo formulados, confirmando la condena del resto de codemandados. Las costas devengadas por el llamamiento al proceso del demandado absuelto serán sufragadas por el demandante. No se efectúa pronunciamiento en costas en la alzada. Procédase a la restitución del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.