Sentencia CIVIL Nº 390/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 10913/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 10913/2017
JUICIO ORDINARIO Nº 1006/2014
S E N T E N C I A Nº 390/18
PRESIDENTE ILMO SR :
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de Sevilla, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha once de septiembre de 2017 recaída en los autos número 1006/2014
seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE SEVILLA promovidos por BRIANFORM SRL
representado por el Procurador Sr ANGEL ONRUBIA BATURONE , contra Juan Luis , Azucena , María
Teresa y Bernarda representado por el Procurador Sr. MACARENA PEÑA CAMINO y contra MUEBLES
MATAMOROS, S.L. y Abilio

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: 'Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por BRIANFORM, S.R.L. condenando a MUEBLES MATAMOROS, S.C. y Dª. Azucena al abono de la cantidad de 11.130,75 euros, e intereses legales.

Que debo desestimar la demanda contra D. Abilio , D. Juan Luis , Dª. Bernarda y Dª. María Teresa .

Que no hago expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Juan Luis , Azucena , María Teresa y Bernarda que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

1 , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada Juan Luis , Azucena , María Teresa y Bernarda , siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS MARTIN .

Fundamentos

PRIMERO.- Brianform S.R.L. presentó solicitud de procedimiento monitorio contra Muebles Matamoros S.C. en reclamación de 11.130,75 euros como precio impagado de una serie de muebles servidos a dicha entidad entre el 20 y el 25 de Enero de 2.012 en base a un pedido de fecha 29 de Noviembre de 2.011, confirmado el 11 de Diciembre de 2.011.

Tal solicitud fue turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 15 de esta Capital Efectuado el requerimiento de pago a Muebles Matamoros el 11 de Abril de 2.014 en su sede en Calle Asunción nº 79 de Sevilla, dentro del plazo de 20 días, se personó en su nombre el Procurador D.

Andrés Escribano del Bando , mediante escrito firmado por Letrado del Bufete Cisneros, oponiéndose a la reclamación argumentando fundamentalmente que la mercancía se recibió en depósito y que no se adeudaba precio alguno.

Archivado el procedimiento monitorio Brianform S.R.L. interpuso demanda contra Muebles Matamoros S.C. insistiendo en su reclamación y negando que la relación entablada fuera de depósito, sosteniendo que se trataba de compraventa en base a un pedido en firme ,como resultaría de la documental aportada.

Emplazada Muebles Matamoros S.C. a través del Procurador antes reseñado, el mismo presentó escrito manifestando que D. Cirilo era el administrador único de Muebles Matamoros, que había fallecido en Junio de 2.014, que personado en el local de negocio -último domicilio del fallecido- había comprobado que se encontraba cerrado y en situación de cese total de actividad, solicitando que se tuviera por extinguida su representación conforme al art. 30.3 de la LEC .

Nunca se tuvo por cesado en su representación a tal Procurador.

Mediante diligencia de ordenación de 19 de Noviembre de 2.014 se tuvieron por hechas tales manifestaciones y se acordó dar traslado a la actora para que en el plazo de diez días facilitara datos de la persona que ostentara la representación de la sociedad demandada a efectos de requerirle para que contestara a la demanda.

Tras una serie de vicisitudes y tras recibirse información de la Agencia Tributaria relativa a la composición de Muebles Matamoros S.C., se acordó dar traslado de tal información a las partes, presentando escrito la representación de la actora en el que manifestaba: 'Que fue recibida diligencia de ese Juzgado de 19 de noviembre de 2014 para contestar a requerimiento por el que se emplaza para facilitar los datos de la persona que en la actualidad representa a la empresa demandada. Siendo ésta, la otra socio de la sociedad civil, que nos consta recae en la persona de Doña María Teresa , hija del anterior administrador y encargada del negocio de los muebles Matamoros, junto con su padre D. Cirilo .

Para la acreditación de esta circunstancia se acompañó copia de los datos mercantiles facilitados por entidad profesional que almacena datos registrales de empresas. Utilizando para ello, de acuerdo con lo expresado, para notificar a la otra representante legal, que lo es por derecho propio al ser en la actualidad la otra administradora de la sociedad civil que nos consta operaba en el tráfico mercantil y que mantenía comunicación en las operaciones de compraventa cuyos impagos han derivado en la presente demanda con la representante en España de la entidad Brianform, para las operaciones comerciales, Dª Estela .

Que tras múltiples averiguaciones, y constatar la personación de una de las administradoras de la sociedad en un proceso de liquidación de herederos. Ésta aparece como requirente de la herencia, si bien consta como partícipes de la sociedad deudora y, por tanto como responsables solidarios de la misma y socios colectivos, los hermanos de Dª María Teresa , representante de la sociedad y liquidadora de la herencia de D.

Cirilo , ya fallecido, en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sevilla, en procedimiento de jurisdicción voluntaria número 113/2015, seguido en ese juzgado núm. 2. Se acompaña como documento nº 1 , escrito que acredita esa circunstancia del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Sevilla.

Que de acuerdo con lo preceptuado en los artículos contenidos en el Capítulo octavo del Libro IV del Código Civil, arts 1665 y siguientes , y en particular, lo preceptuado en el artículo 1685 'Todo socio debe responder a la sociedad de los daños y perjuicios que ésta haya sufrido por culpa del mismo y no puede compensarlos con los beneficios que por su industria le haya proporcionado'. Y los artículos 1697 a 1699, por lo que han de considerarse todos los socios responsables solidarios de la deuda contraída con la sociedad, y, especial y particularmente, Doña María Teresa como representante y administradora, y los hermanos de ésta, Don Juan Luis , con DNI NUM000 , y Doña Azucena con DNI NUM001 .

Por otro lado, el artículo 1695.1 del Cc , establece que 'Todos los socios se considerarán apoderados, y lo que cualquiera de ellos hiciere por sí solo, obligará a la sociedad; pero cada uno podrá oponerse a las operaciones de los demás antes que hayan producido efecto legal.' En escrito remitido por ese Juzgado mediante diligencia de ordenación del letrado de la Administración de justicia de fecha de 28 de septiembre de 2015, se señalan los domicilios a efectos de notificaciones tributarios y por tanto domicilio censal a los socios y miembros de la sociedad civil, en oficio remitido a su vez al Juzgado por la Agencia Tributaria de 23 de septiembre de 2015, referenciado como NUM012 , En su consecuencia y por lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO , se sirva admitir este escrito con las manifestaciones que en él se contienen, y proceda a tener por señalados a efectos de notificación de la demanda interpuesta en el procedimiento contra MUEBLES MATAMOROS, S.C., con CIF J41787508 , los siguientes domicilios de los socios partícipes que forman parte de la Sociedad , demandada, en la personas de sus socios supervivientes, que son los siguientes: - Abilio , con domicilio en PLAZA000 , número NUM002 de Sevilla, Planta NUM003 , Puerta NUM004 . C.P. 41003.

- Juan Luis , con domicilio en AVENIDA000 núm NUM005 , de Bormujos (Sevilla), C.P. 41930.

- Azucena , con domicilio en AVENIDA001 número NUM006 , NUM007 , de Coría del Río (Sevilla) C.P. 41100.

- María Teresa , con domicilio en CALLE000 (el), número NUM008 , de Tomares (Sevilla), C.P. 41940.

- Bernarda , con domicilio en AVENIDA002 , número NUM009 , Bloque NUM003 , Portal NUM010 , Planta NUM010 , Puerta NUM011 , de la ciudad de Sevilla, C.P. 41011.

Procediendo una vez conocidos por ese Juzgado, a notificar a través de sus socios partícipes la demanda y con ello sea declarada expresamente la continuación del procedimiento, al serles atribuidos, salvo acreditación contraria, la presunción ex lege de representación solidaria de la sociedad MUEBLES MATAMOROS SC, y, una vez libradas las notificaciones y recibidas las mismas, al menos una, continúe el procedimiento iniciado en los Autos presentes contra la citada sociedad por las cantidades demandadas reflejadas en el escrito inicial de demanda.

Todo ello, por ser de justicia que respetuosamente pido en Sevilla, a 18 de Febrero de 2016.' El 11 de Abril de 2.016 se dictó diligencia de ordenación en la que se acordaba emplazar por veinte días a las personas señaladas como partícipes de la sociedad demandada, que fueron realmente emplazadas.

El 8 de Junio de 2.016 se personaron D. Juan Luis María Teresa , Dª Azucena y Dª Bernarda , representados por la Procuradora Dª Macarena Peña Camino y asistidos del Letrado D. Fernando Vera García y se opusieron a la demanda excepcionando su falta de legitimación pasiva y argumentando, en resumen, que la sociedad civil fue disuelta y liquidada antes de la interposición de la demanda careciendo de personalidad y que a dicha fecha ninguno de ellos era partícipe de la misma, que fue sucedida por D. Cirilo como empresario individual, habiéndose producido una sucesión de empresas y una novación subjetiva, a resultas de la cual sería en todo caso D. Cirilo el responsable de la deuda, cosa que había consentido la actora , como lo demostraba el hecho de que hubiera tenido una intervención activa en el expediente de jurisdicción voluntaria sobre aceptación a beneficio de inventario de la herencia de D. Cirilo , en el pasivo de cuyo inventario se recogía el crédito aquí reclamado y también en el concurso de acreedores necesario de la herencia yacente de D. Cirilo (herencia a la que habían renunciado Dª María Virtudes , D. Cirilo y Dª Elisenda ). Además, negaban conocer los pormenores de la relación comercial a que la demanda se refiere.

También se personó y se opuso a la demanda D. Abilio , representado por la Procuradora Dª Patricia Peinado Pizarro y asistido de la Letrada Dª Beatriz Alonso Campaña, argumentando que Muebles Matamoros S.C. se había extinguido a la fecha de interposición a la demanda, careciendo de personalidad jurídica para ser demandada y que él dejó de ser socio de la misma en el año 2.007, antes por tanto de que surgiera la relación contractual en que se funda la demanda, cuyos pormenores desconocía, añadiendo que Brianform se había personado en el procedimiento de jurisdicción voluntaria y estaba haciendo valer sus derechos en el procedimiento concursal.

Seguido el juicio por sus trámites el Juez de Primera Instancia dictó sentencia estimando la demanda respecto de Muebles Matamoros S.C. y Dª Azucena , no así respecto del resto de codemandados al considerar que los mismos no eran partícipes de la sociedad al tiempo de celebrarse el contrato en que se funda la demanda, todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Argumentaba que no se había procedido a la liquidación en forma de la sociedad, que por tanto debía responder frente a Brianform y que Muebles Matamotros SC era en realidad una sociedad mercantil irregular, a la que le eran aplicables las normas de la sociedad colectiva, en cuya virtud los socios responden personal y solidariamente de las deudas que deriven de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía.

Contra dicha sentencia se alza la representación procesal de los hermanos Azucena María Teresa Juan Luis y de Dª Bernarda , interponiendo recurso de apelación en el que solicitan su estimación, la revocación de aquélla, la desestimación de la demanda respecto de Dª Azucena y que supliendo la incongruencia omisiva en que habría incurrido la sentencia se declare expresamente: 1. La falta de legitimación pasiva de Muebles Matamoros S.C., habida cuenta que la misma se había extinguido al tiempo de interponerse la demanda, defecto procesal insubsanable que debiera haber llevado a la apreciación de su falta de capacidad procesal y a la finalización del procedimiento.

2. La sucesión de empresa producida en Diciembre de 2.012, de Muebles Matamoros S.C. a D. Cirilo .

3.La novación modificativa producida por cambio de deudor, acreditada por actos propios de Brianform.

Brianform se opone al recurso interesando su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El recurso consta de seis alegaciones.

En la primera de ellas enuncia la apelante los pronunciamientos de la sentencia que impugna, respecto de los que se extiende a lo largo de las siguientes.

En la segunda manifiesta que no puede estar de acuerdo con la afirmación que se hace en el primer párrafo del segundo antecedente de la sentencia, relativa a que se dio traslado de la demanda a la demandada y se la emplazó, contestando en base a los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos, puesto que, si bien es cierto que se le dio traslado de la demanda presentada el 20 de Junio de 2.014 a Muebles Matamoros S.C. , la misma no contestó porque estaba extinguida desde Diciembre de 2.012 y el Sr. Abilio falleció el 18 de Junio de 2.014, fecha a la que el negocio se encontraba cerrado, no habiendo resuelto el Juzgador sobre la excepción opuesta en su contestación (la de la parte apelante), reproducida en la Audiencia Previa, de falta de legitimación pasiva de Muebles Matamoros.

Según la apelante, como en realidad se demandó a una sociedad inexistente al tiempo de la interposición del escrito inicial, se debió apreciar la excepción y poner fin al procedimiento defectuosamente entablado, añadiendo que, frente a lo que sostiene el Juez de Primera Instancia la liquidación de la sociedad y su baja en la Agencia Tributaria se encuentra perfectamente acreditada.

Pues bien, el motivo no va a ser estimado.

la Sala coincide con el Juez de Primera Instancia, sobre la falta de liquidación de la sociedad al tiempo de la interposición de la demanda y de la inoponibilidad a la actora del documento privado firmado el 31 de Diciembre de 2.012 por D. Cirilo y su hija Azucena , por el que manifestaban que disolvían la sociedad que carecía de activo y de pasivo.

Como se desarrollará a lo largo de los siguientes fundamentos, nos encontramos efectivamente ante una sociedad mercantil irregular que se rige por las normas previstas en el Código de Comercio para las sociedades colectivas, entre las que se encuentra el artículo 226 que establece que la disolución de tales compañías por causas distintas de la terminación del plazo para el que se constituyeron, no surtirá efectos frente a tercero en tanto no se inscriban en el Registro Mercantil y los artículos 228 y siguientes que regulan el procedimiento de liquidación que no se ha llevado a cabo en este caso, en el que los socios se limitaron a hacer un documento privado manifestando que no existía ni activo ni pasivo (cosa que no es cierta porque la deuda aquí reclamada, desde luego no se encontraba satisfecha) dando de baja la misma ante la Hacienda Pública, sin seguir los trámites de liquidación legalmente previstos.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva, la falta de capacidad procesal de Muebles Matamoros S.C.

tampoco puede ser acogida pues el art. 6 prevé expresamente que, sin perjuicio de la responsabilidad, que conforme a Ley, pueda corresponder a los gestores o partícipes, podrán ser demandadas en todo caso, las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado, definición en la que se puede incluir sin problema alguno una sociedad mercantil irregular no liquidada como Muebles Matamoros SC, por más que la misma carezca de personalidad jurídica propia distinta de sus socios.

Es cierto que tal ente sin personalidad no contestó a la demanda, pero el hecho de que se haga constar en la sentencia que sí lo hizo no deja de ser un error material intrascendente en orden a la resolución del litigio, en que en todo momento ha estado representada la sociedad, en tanto en cuanto ha sido demandada Dª Azucena , socia de la misma.



TERCERO.- En la tercera alegación del recurso se rebaten las afirmaciones contenidas en el fundamento de derecho primero de la sentencia.

Parece que la apelante en el inicio de la primera alegación sostiene que no es cierto que quedara al margen de la controversia la cuestión relativa a si se efectuó una venta, como pretende la actora, o un depósito de mercancías, como opuso Muebles Matamoros en el procedimiento monitorio, dado que en realidad tal entidad no contestó a la demanda y sus representados estaban completamente ajenos 'al trajín' de la empresa. Por otra parte, dice que no es cierto que las partes convinieran que la controversia quedara circunscrita a la falta de legitimación pasiva, puesto que ella planteó tanto en la contestación a la demanda, como en la Audiencia Previa, como en fase de conclusiones la extinción de Muebles Matamoros por liquidación antes de la interposición de la demanda, la existencia de una sucesión de empresa, dado que la que era objeto de tal sociedad fue transmitida a D. Cirilo y la existencia de una novación subjetiva de la persona del deudor consentida por la actora como acreedora mediante actos concluyentes.

Niega que Muebles Matamoros fuera una sociedad familiar, argumentando que su dueño real era D.

Cirilo que tenía el 95% de la misma e iba a su antojo introduciendo a su hermano e hijos asignándoles sucesivamente un porcentaje simbólico y añade que ignora por qué Muebles Matamoros no opuso su extinción en el procedimiento monitorio, pero que ella desde el primer momento la opuso en su contestación, de forma que lo que ha ocurrido en realidad es que Brianform se ha aquietado a sus argumentos, por lo que el Juez debiera haber dictado sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda, en lugar de lo cual, sorprendentemente, incurre en incongruencia extra petita, resolviendo la controversia en base a argumentos jurídicos que no sirven de base a la demanda y en incongruencia omisiva al no resolver las cuestiones por ella planteadas.

Denuncia también error en la valoración de la prueba dado que, a su juicio, la prueba documental obrante en las actuaciones acredita la extinción de la sociedad en Diciembre de 2.012 y mantiene que no debió tenerse por ampliada la demanda contra quienes a dicha fecha no eran partícipes de la sociedad, manifestando que nunca se les dio traslado del supuesto escrito de ampliación, reiterando que debió ponerse fin al procedimiento por no existir el demandado y no ser procedente la ampliación.

En las restantes alegaciones denuncia que el Juez incurre en contradicción sobre la personalidad jurídica de Muebles Matamoros e insiste una y otra vez en que ha quedado probada la extinción de la sociedad sin liquidación, porque se produjo una sucesión de empresa y una novación modificativa consentida por la actora por actos concluyentes que resultan de la propia documental aportada en la demanda , pues cuanto Brianform se entendía directamente con D. Cirilo , se personó en el expediente de jurisdicción voluntaria sobre aceptación a beneficio de inventario de su herencia, donde se incluyó el crédito reclamado y en el concurso de acreedores de su herencia yacente en el que se ha reconocido el crédito.

Tampoco tales motivos de recurso van a ser estimados y ello, por los argumentos que a continuación se expresan.



CUARTO.- Para empezar, hemos de dejar claro que la ahora apelante incluso se opuso a que se admitiera prueba tendente a acreditar la realidad de la compraventa de mueles argumentando que ella reconocía tal extremo, pero, aun cuando se considerara controvertida la naturaleza jurídica del contrato, dado que no existe una contestación formal de Muebles Matamoros a la demanda, la documental practicada acredita la existencia de una relación de compraventa fraguada a través de pedidos aceptados de muebles concretos con identificación de sus precios, albaranes de entrega de los mismos y facturas, que según indica la propia apelante se integran en el activo de la herencia yacente de D. Antonio cosa que no se explica si se entregaron en concepto de depósito, respecto del que no existe ni la más mínima prueba, con lo cual tal alegación no puede ser óbice para la estimación de la demanda.

En cuanto a la ampliación de la demanda es cierto que el escrito de la actora de 18 de Febrero de 2.016 lo que hace es señalar en el suplico a quienes se consideraban partícipes de Muebles Matamoros a efectos de emplazamiento de ésta pero al mismo tiempo en su cuerpo se alude claramente a la responsabilidad de tales partícipes conforme a las normas que regulan el contrato de sociedad y que, emplazados éstos, se personaron asumiendo la posición de demandados, contestando a la demanda, asistiendo a la Audiencia Previa en la que a todos los efectos se les tuvo por tales, haciendo alusión la actora a su responsabilidad solidaria en relación a la deuda reclamada, todo ello sin oposición alguna por los apelantes a dicha consideración como demandados, con lo cual, cualquier defecto procesal atinente a la ampliación de la demanda ha de considerarse subsanado y no causante de indefensión.

De otro lado, es evidente que la controversia gira solo en torno a la falta de legitimación pasiva, pues los argumentos esgrimidos por la apelante respecto de la sucesión de empresas y la novación modificativa subjetiva consentida por actos concluyentes, son precisamente argumentos en pro de la estimación de la excepción, pues apuntan a la responsabilidad exclusiva y excluyente de D. Cirilo (hoy su herencia yacente en concurso).



QUINTO. - Tampoco se aprecia la existencia incongruencia extra petita.

El artículo 218.1 de la L.E.C . establece: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.' La incongruencia extra petita se produce si en la sentencia se alteran los términos del debate o el objeto del proceso.

Al respecto establece la sentencia del T.S. de 1 de Octubre de 2.010 'A) Constituye jurisprudencia de esta Sala, (por todas, SSTS de 11 de febrero de 2010, RC n.º 2524/2005 , 21 de enero de 2010 , RC n.º 2349/2005 , 2 de noviembre de 2009, RC nº 1677/2005 , y 22 de enero de 2007, RC nº 2714/1999 , ésta con cita de las SSTS de 15 de diciembre de 1995 , 7 de noviembre de 1995 , 4 de mayo , 10 de junio , 15 y 21 de julio y 23 de septiembre de 1998 , 1 de marzo y 31 de mayo de 1999 , y 31 de octubre y 21 de diciembre de 2001 ), que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del art. 359 de la LEC, y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión...' Así mismo, declara la sentencia del Alto Tribunal de 8 de Enero de 2.015 : 'no puede estimarse que la sentencia de apelación haya incurrido en alguno de los vicios o formas de incongruencia, ni haya alterado la 'causa de pedir'. Por el contrario, si la identidad de la acción no depende estrictamente de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la 'causa petendi' (causa de pedir), esto es, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida ( Sentencia de 30 de diciembre de 2010 ) debe señalarse que se da una clara conformidad entre la Sentencia de apelación y la pretensión que constituye el objeto del proceso'...

...Es Jurisprudencia reiterada de esta Sala la que afirma que no hay incongruencia por el cambio del punto de vista del Tribunal respecto del mantenido por las partes, siempre que se observe un absoluto respeto por los hechos, únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, y que por tanto es posible el cambio de punto de vista jurídico, salvo cuando comporta una alteración de la causa petendi o mutación de la pretensión, con la consiguiente indefensión de la parte sorprendida, como recuerdan las SSTS de 14 de febrero de 2008, RC 3169/2000 ; 18 de julio de 2007 RC 3944/2000 y 18 de junio de 2007, RC 4408/2000 , con cita de las SSTS de 5 de octubre de 1985 y 9 de marzo de 1992 , 'el juzgador puede, con gran autonomía, aplicar la norma que libremente escoja según el principio iura novit curia, haya sido o no invocada por los litigantes y que ha de cuidarse también de que aquello que se ofrece como cambio del punto de vista jurídico no afecte al fundamento de la pretensión, pues dicha mutación no sería procesalmente lícita, ya que llevaría a un cambio de la pretensión y arrastraría la indefensión de la parte adversa' .

En nuestro caso, la parte actora en su escrito de 18 de febrero de 2.016, que es el que determina la ampliación de la demanda frente a los apelantes y frente a D. Abilio , ya postula la responsabilidad solidaria de los socios de Muebles Matamoros, con invocación de los artículos 1.685 y 1.697 a 1.699 del C.c , responsabilidad y artículos a los que aludió igualmente en la Audiencia Previa y, si bien es cierto que el Juez resuelve fundamentalmente en base a la doctrina jurisprudencial relativa a las sociedades irregulares, con aplicación de preceptos del Código de Comercio, a los que no alude la actora hasta la fase de conclusiones, ha de entenderse que no ha incurrido en alteración alguna de la causa petendi, resolviendo las cuestiones planteadas en el procedimiento con argumentos jurídicos, que además de estar en sintonía con la pretensión de la actora, se encuentran amparados por el principio 'iura novir curia'.

Por lo demás, no resulta creíble que la parte no haya tenido conocimiento del escrito de 18 de Febrero e 2.016, que determinó su llamada al procedimiento, cuando reconoce que estuvo en secretaría examinando el juicio monitorio, cosa que lleva evidentemente a concluir que examinaría todas las actuaciones, cumpliendo con el deber de diligencia exigible a todo Letrado en defensa de los intereses de su cliente.



SEXTO.- Por lo que hace a la incongruencia omisiva, es cierto que el Juez de Primera Instancia no se pronuncia expresamente sobre la posible existencia de una sucesión de empresa y de una novación subjetiva consentida por actos concluyentes (la parte pudo pedir complemento de sentencia conforme al art. 215 de la LEC ), pero es evidente que desestima los argumentos esgrimidos por la apelante al respecto y considera que la sociedad no se liquidó en la forma prevista por la Ley, que el acuerdo de liquidación firmado por los socios es incomponible al tercero acreedor y que la responsabilidad de sus socios es solidaria , argumentos con los que la Sala coincide plenamente.

En efecto , como indica la sentencia del T.S. de 19 de Diciembre de 2.007 :' La misma doctrina jurisprudencial se ha encargado de establecer las notas que permiten diferenciar, más allá de la denominación empleada en el título constitutivo, las sociedades civiles de las mercantiles irregulares, en base al artículo 116 del Código de Comercio , y los artículos 1665 y 1670 del Código Civil , estableciendo el rasgo de la mercantilidad en razón del objeto social y su finalidad, y en el desarrollo de una actividad externa con ánimo de lucro, lo que supone la integración en una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social - Sentencia de 21 de junio de 1998 , y las que en ella se citan-.' En igual sentido, la sentencia del mismo Tribunal de 20 de Noviembre de 2.006 afirma. ' En cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad constituida por las partes, no cabe considerarla de carácter civil dada su dedicación a una actividad comercial. En la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia.

La sentencia de esta Sala de 11 octubre 2002 afirma que 'En cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993 , que cita las de 3 de abril , 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 según la cual 'desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad'...'. La sentencia de 20 febrero 1988 señala que 'ya esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio', tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que 'es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico'. La validez y obligatoriedad del contrato de compañía mercantil entre los que lo celebren, cualquiera que sea su forma, aparece sancionado por el artículo 117 del Código de Comercio .

Siendo conformes ambas partes en la disolución de la sociedad, las operaciones de liquidación de la misma habrán de llevarse a efecto conforme a lo dispuesto en los artículos 227 y siguientes del Código de Comercio ( Sentencia de esta Sala de 28 abril 1998 ), ...' En nuestro caso, Muebles Matamoros S.C. , según resulta de la prueba aportada por la propia apelante, se constituyó mediante documento privado en el que se recogen sus estatutos que expresan en cuanto a su objeto.

' PRIMERA.- Objeto. - La Sociedad Civil Particular que se constituye, tiene por objeto el desarrollo en común por las comparecientes de la actividad comercial consistente en la venta al por menor de muebles y objetos de regalo, así como la decoración de interiores, comprendiéndose dentro de su ámbito todas aquellas que directa o indirectamente estén relacionadas con dicha actividad comercial.' Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, ha de entenderse que Muebles Matamoros es una sociedad mercantil, pues resulta indudable y reconocido en sus estatutos que desarrolla una actividad externa con ánimo de lucro, lo que supone la integración en una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio y, al no haberse constituído en escritura pública y no haberse inscrito en el Registro Mercantil, ha de reputarse irregular y sujeta a los preceptos que regulan las sociedades colectivas, como indicamos en el fundamento segundo, con lo cual, además de no poderse considerar extinguida al no haberse liquidado en forma, como ya vimos, resulta de plena aplicación al caso el art. 127 del Código de comercio que determina la responsabilidad solidaria de los socios.

Esa es la normativa aplicable, no la normativa laboral sobre sucesión de empresas, ni la normativa invocada sobre fusiones, segregaciones y absorciones de sociedades, ni el art. 149.2 de la Ley Concursal .

En efecto, desde la perspectiva civil que nos compete, el simple hecho de que se diera de baja ante los organismos de la Administración Tributaria a Muebles Matamoros SC y que sin solución de continuidad su principal socio y administrador se diera de alta como autónomo, no determina, sin más, la transmisión a éste de las deudas que frente a terceros tuviera la sociedad , pues mientras que la cesión de crédito no requiere consentimiento del deudor cedido, no ocurre lo mismo con la cesión de deudas, que requiere siempre consentimiento expreso e indubitado del acreedor al que por motivos evidentes de solvencia no le es indiferente la persona del deudor. Así lo establece el art. 1.205 del C.c y se exige por reiterada jurisprudencia.

El hecho de que Brianform en sus relaciones comerciales con Muebles Matamoros dirigiera comunicaciones a D. Cirilo , no puede considerarse concluyente en orden a un consentimiento de cambio de deudor, por la sencilla razón de que al ser el administrador de la sociedad y socio destacadamente mayoritario, es lógico que actuara como interlocutor en sus relaciones comerciales con los proveedores.

Tampoco resulta concluyente el hecho de que Brianform se haya personado en el expediente de jurisdicción voluntaria relativo a la aceptación a beneficio de inventario de la herencia de D. Antonio, o de que haya incluido el crédito en el concurso de su herencia yacente, pues D. Juan Luis , igual que Dª Azucena , como socios de Muebles Matamoros, son responsables solidarios de las deudas de ésta y por tanto tales actos no suponen en absoluto que la actora haya consentido novación alguna, sino simplemente que está desplegando todas las acciones que le asisten para el cobro de su crédito.

SÉPTIMO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Luis , DÑA.

Azucena , DÑA. María Teresa y DÑA. Bernarda contra la sentencia dictada el once de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla , en el juicio ordinario núm. 1006/14 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 10913 17.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrmos. Sres integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.