Sentencia CIVIL Nº 390/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 779/2017 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000779/2017
NIG: 3802641120160000216
Resolución:Sentencia 000390/2018
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000043/2017-00
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Leoncio ; Abogado: Agora Rosales Merenciano; Procurador: Beatriz Soledad Ripolles
Molowny
Apelado: Jacinta ; Procurador: Beatriz Soledad Ripolles Molowny
Apelante: CAIXABANK SA; Abogado: Monica Dominguez-Mascaro Garcia; Procurador: Maria Angeles
Garcia Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Doña Pilar Aragón Ramírez
Doña Mónica García Yzaguirre
En Santa Cruz de Tenerife, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 5
DE LA OROTAVA, en los autos núm. 35/2016, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad
de clausula suelo y reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DO ÑA Jacinta y DON
Leoncio , representados por la Procuradora doña Beatriz Ripollés Molowny y dirigidos por la Letrado doña
Ágora Rosales Merenciano, contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procurador doña Angeles

García Sanjuan Fernández del Castillo y dirigida por la Letrado doña Mónica Domínguez-Mascaró García, ha
pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado doña Pilar
Aragón Ramírez , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Sr. Juez don Pablo Redondo Peralbo dictó sentencia el treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO : Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Leoncio y Doña Jacinta , representados por la Procuradora Doña Beatriz Ripollés Molowny y dirigidos por la Letrada Doña Ágora Rosales Merenciano, contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Doña Ángeles García-Sanjuan Fernández- Castillo y asistida por la Letrada Doña Mónica Domínguez-Mascaró García, sobre acción declarativa de nulidad de condición general de la contratación y acción de reclamación de cantidad, declaro la nulidad por abusiva de la cláusula suelo contenida en el apartado B) sobre modificación del tipo de interés de la estipulación Octava de la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa suscrita entre las partes con fecha 29 de junio de 2007, condeno a la entidad demandada a devolver a los actores los intereses cobrados en exceso por la aplicación de la referida cláusula suelo, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, y asimismo condeno a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable objeto de la demanda, que regirá en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, todo ello con expresa imposición de costas en esta instancia a la parte demandada vencida. '.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diez de octubre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ya con fecha 4 de febrero de 2.017el Tribunal Supremo adapta la jurisprudencia de la propia Sala sobre la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo a la STJUE de 21 de diciembre de 2016, que consideró que la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo , que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. Se confirma en este punto la sentencia impugnada, que había acordado la devolución de todas las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula anulada.



SEGUNDO.- Concertante y en lo que ahora intereses, declara la citada sentencia lo siguiente: '

QUINTO.- Resolución del único motivo de casación. Adaptación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a los pronunciamientos del TJUE en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo . Desestimación del recurso de casación.

1.- Según reiterada jurisprudencia tanto del TJUE -actualmente o en sus denominaciones anteriores- (sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, C-11/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C-106/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, C-314/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06 ,) como del TC (sentencias 28/1991, de 14 de febrero ; 58/2004, de 19 de abril ; 78/2010, de 20 de octubre ; y 145/2012, de 2 de julio , entre otras muchas), los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.- El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros ( STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novelo, C-244/1980 ).

Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica ( STJUE de 7 de julio de 2011, Salisipan, C-263/10 ).

Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes , por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C- 446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016 , DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).

3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo , toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo , que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula , en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

4.- En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión.

5.- La desestimación del único motivo de casación también implica la desestimación de la pretensión subsidiaria formulada en el escrito de alegaciones sobre los efectos de la STJUE, relativa a los intereses devengados por las cantidades que han de devolverse. No solo porque en estos casos de nulidad, conforme al art. 1303 CC , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), sino fundamentalmente porque se trata de una cuestión nueva planteada en el mencionado escrito de alegaciones, que no fue incluida como motivo de casación, pudiéndolo haber sido.

Es decir, esta alegación debe desestimarse porque se trata de un planteamiento nuevo que no se formuló oportunamente en el momento procesal adecuado, el recurso de casación. Además, la extemporaneidad afecta a otros principios esenciales como son los de preclusión, contradicción y defensa, estos dos últimos con valor de garantías constitucionales fundamentales - art. 24.1 CE -, como resalta la jurisprudencia de esta Sala (sentencias 614/2011, de 17 noviembre ; 632/2012, de 29 octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; y 268/2013, de 22 de abril , entre otras muchas)'.



TERCERO.-Rectificada por tanto su doctrina en relación a los efectos de la declaración de nulidad de la clausula suelo, es aplicable la jurisprudencia pacífica y constante que, en relación con los efectos de la nulidad de las obligaciones establecida en el art. 1.303 C.C . tiene declarado que 'Las restituciones a que se refiere el art. 1.303 solo proceden, incluso tratándose de un contrato nulo o inexistente, cuando ha sido declarada la nulidad, obligación de devolver que no nace del contrato anulado sino de la ley (...) por lo cual no necesita de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada de oficio por el juez en virtud del principio 'iura novit curia', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido, y con la finalidad de evitar la necesidad de acudir a un nuevo juicio y el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de otra' (entre otras muchas, S.S.T.S. de 10-6-52 , 22-11-83 y 24-2-97 )

CUARTO.-En atención a lo dicho, el recurso no debe prosperar, procediendo la condena en cistas al recurrente en esta alzada ( arts. 398.1 º y 394.1º L.E.C .)

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad bancaria Caixa Bank S.A. contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia n.º 5 de La Orotava, en el juicio 35/16, se confirma íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.