Sentencia CIVIL Nº 390/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 436/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00390/2019
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: ITP
N.I.G. 33044 42 1 2017 0006999
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000436 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001216 /2017
Recurrente: Emiliano
Procurador: PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ
Abogado: FAUSTINO CRESPO CRESPO
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
SENTENCIA nº 390/19
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS
DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO
DON MIGUEL JUAN COVIÁN REGALES
En OVIEDO, a nueve de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1216/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6
de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 436/2018 , en los
que aparece como parte apelante, DON Emiliano , representado por el Procurador de los tribunales, DON
PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ, asistido por el Abogado DON FAUSTINO CRESPO CRESPO,

y como parte apelada, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado por la Procuradora de los
tribunales, DOÑA MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA, asistido por el Abogado Don FERNANDO
VARELA BORREGUERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Placido Álvarez-Buylla Fernández, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento, se absuelve a la demandada de todos los pedimentos interesados en su contra.- Las costas procesales se imponen a la parte demandante.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, y previos los traslados ordenados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, no habiendo estimado necesaria la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de abril de 2019, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de 28 diciembre 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en el Juicio Ordinario 1216/2017 desestima la demanda presenta por Don Emiliano frente a 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.' en la que solicita -con relación al contrato de compraventa con subrogación, novación y ampliación del préstamo hipotecario concertado por ambas partes mediante escritura pública de 12 febrero 2017- se condene a la entidad demandada a practicar una serie de liquidaciones mensuales de intereses ordinarios correspondientes a una serie de períodos temporales, así como a devolver al demandante las cantidades que resulten a su favor como consecuencia de las operaciones que se describen en el suplico del escrito de demanda. Se argumenta en la Sentencia que la parte actora no ha solicitado, como paso previo a su reclamación económica, la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la cláusula tercera bis del contrato.



SEGUNDO.- En el escrito de apelación presentado por Don Emiliano se viene a exponer como motivos de su recurso la falta de motivación de la Sentencia apelada, que el demandante no venía obligado a solicitar la declaración de nulidad de la cláusula suelo como paso previo a su reclamación económica, y con carácter subsidiario que el Juez de oficio ha de declarar la nulidad de pleno derecho de esa cláusula suelo.

Se argumenta en el recurso que tras la carta que remitió 'Novagalicia Banco' al demandante el 9 agosto 2013 en la que comunicaba su intención de retrotraer los efectos de la STS 9 mayo 2013 a todos los préstamos hipotecarios concertados por dicha entidad, el Sr. Emiliano pasó a conocer que no se le aplicaba la cláusula suelo al menos desde el mes enero 2016, motivo por el que no tenía sentido reclamar la nulidad de dicha cláusula y su reclamación debía limitarse a pedir la retroacción de efectos con la consiguiente reclamación de cantidad, todo ello al operar el efecto prejudicial de la citada Sentencia del Alto Tribunal.

Planteado la apelación conforme los términos señalados, la primera premisa pasa por negar que el pronunciamiento contenido en la Sentencia STS 9 mayo 2013 -que resolvía una acción colectiva de nulidad de cláusula suelo por falta de transparencia- pueda tener el efecto extensivo que pretende el apelante en su recurso. La doctrina en esta materia aparece expuesta en la STS 6 junio 2017 cuando declara 'De lo expuesto cabe deducir, en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts. 15 , 222.3 y 221 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como consecuencia de lo expuesto, no cabe considerar que en este caso produzca efecto de cosa juzgada la sentencia 241/2013, de 9 de mayo y no procede, por tanto, el sobreseimiento del proceso' .

Cuestión distinta es la que atañe a la carta remitida por el Banco al demandante con fecha 9 agosto 203 en la que, con relación a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 mayo 2013 , se informa a los clientes de lo siguiente: 'En Novagalicia Banco y Banco Etcheverria, en cumplimiento de la sentencia, hemos procedido a extender sus efectos a todos los préstamos hipotecarios formalizados por Novagalicia Banco con clientes consumidores, eliminando las cláusulas suelo de todos ellos, tal y como comunicamos a través del Hecho Relevante de fecha 13 de junio de 2013 publicado en la Comisión Nacional de Mercado de Valores (CNMV).- Así pues, a partir del próximo mes de septiembre ya no se aplicará la cláusula suelo en el/los siguientes/s préstamo/s hipotecario/s de los que usted es titular, sino el nuevo tipo de interés que resulte de sumar al tipo de referencia a la fecha de la última revisión, el diferencial pactado en el contrato.- 500-0275-000146-0-000-00.- La declaración de nulidad no tiene carácter retroactivo, afectado exclusivamente a los pagos realizado con posterioridad al 9 de mayo. Por tanto, coincidiendo con la liquidación del nuevo tipo de interés, Novagalicia Banco le abonará las cantidades pagadas en exceso desde esa fecha, así como una compensación sobre las mismas, según corresponda en cada caso, calculada al tipo de interés legal del dinero (el 4% anual)'.

En dicha misiva la entidad financiera está asumiendo voluntariamente las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo, si bien con el carácter ex nunc que se reconoce en el propio texto, por lo que solo acepta revisar los pagos de intereses que hayan sido realizados con posterioridad al 9 mayo. Sin embargo el demandante en su escrito rector está planteando la revisión del pago de los intereses abonados en aquellos períodos de tiempo en los que operó el suelo pactado (3,25%) al haber descendido el tipo de referencia aplicable, y de esta forma se reclaman las liquidaciones correspondientes a los períodos anteriores a aquella fecha, concretamente las devengadas desde el 1 octubre 2009 hasta el 30 septiembre 2013, todos ellos anteriores al asumido voluntariamente por el Banco. Se trata por tanto de una pretensión que no viene amparada por los términos en que aparece expresado el reconocimiento voluntario de la propia entidad bancaria y a la que tampoco le resulta aplicable la extensión ultra partes de la Sentencia STS 9 mayo 2013 por las razones arriba apuntadas.

Llegados a este punto esta Sala comparte el criterio del Juez de primera instancia cuando considera que la reclamación encaminada a que la entidad bancaria sea condenada a pagar las cantidades resultantes de la indicada liquidación solo puede ser planteada como la consecuencia de una previa declaración de la nulidad de la cláusula suelo a la que le sea de aplicación los efectos ex tunc que ahora se solicitan. Es por ello que no habiendo sido ejercitada la acción de nulidad tampoco podrá prosperar la repetida pretensión condenatoria, debiendo por todo ello ser rechazado el recurso de apelación y con ello confirmada la Sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por Don Emiliano frente a la Sentencia de 28 diciembre 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en el Juicio Ordinario 1216/2017, debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.