Sentencia CIVIL Nº 390/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 141/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00390/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CHM
N.I.G. 07040 42 1 2017 0028363
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000141 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000842 /2017
Recurrente: Jeronimo
Procurador: GONZALO BERNAL GARCIA
Abogado: BEATRIZ FERNANDEZ DEL CASTILLO
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000
Procurador: CONCEPCION ZAFORTEZA GUASP
Abogado: ALICIA SALOM RUBIO
Rollo núm. 141/19
Autos núm. 842/17
SENTENCIA núm. 390
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut.
Dª Ana Calado Orejas.

En Palma de Mallorca, a quince de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en fase de apelación, por los Ilmos. Sres. referidos, los autos de juicio ordinario sobre declaración y
condena de obligaciones de hacer y reclamación de cantidad, con reconvención sobre declaración y condena
de obligaciones de hacer; seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, estando el
número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante principal
y demandada en reconvención, ahora parte apelante: D. Jeronimo , siendo su Procurador D. GONZALO
BERNAL GARCÍA y su Abogada Dª Beatriz Fernández del Castillo, y como parte demandada principal y actora
reconvencional, ahora parte apelada, la Comunidad de propietarios de la CALLE000 , NUM000 de Palma,
siendo su Procuradora Dª CONCEPCIÓN ZAFORTEZA GUASP y su Abogada Dª Alicia Salom Rubio; ha sido
dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma en fecha 23 de noviembre de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración y condena de obligaciones de hacer y reclamación de cantidad, con reconvención sobre declaración y condena de obligaciones de hacer, seguidos con el número 842/17, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el procurador de los Tribunales D. Gonzalo Bernal García, en nombre y representación de D. Jeronimo contra comunidad de propietarios CALLE000 n° NUM000 de Palma.

Que debo estimar y estimo la demanda reconvencional presentada por la procuradora de los tribunales Dª Concepción Zaforteza Guasp, en nombre y representación de comunidad de propietarios CALLE000 n° NUM000 de Palma, contra D. Jeronimo condenare al demandado a que en plazo de un mes proceda a demoler las obras realizadas en ventana de su vivienda que da a patio interior y ventana de su vivienda que da a la fachada exterior restituyendo ambas ventanas a su estado original así como respecto a la apertura de dos huecos en la fachada interior (patio de luces) consecuencia de la modificación de la red de saneamiento y su conexión con la bajante exterior dejar dicho elemento común con la misma configuración, estado y aspecto que presentaba antes de la creación de los huecos, asimismo, y en cuanto a la apertura de rozas para el paso de instalaciones en la escalera del edificio que se proceda por el demandado al acabado de la obra incluyendo el pintado de todo el paño afectado por las obras y respecto de la apertura de huecos en la fachada exterior y en el patio interior para el paso del cableado correspondiente a la instalación de aire acondicionado que se finalicen correctamente con acabado similar al resto de revestimientos exteriores alrededor de dichos huecos y si no tuvieran por finalidad la instalación de aparato de aire acondicionado que se dejare el elemento común con la misma configuración estado y aspecto que presentaba antes de la instalación del cableado, con apercibimiento que de no ejecutar las obras en dicho plazo se ejecutarán por la comunidad de propietarios a cuenta del propietario demandado.

Condeno al pago de las costas procesales a D. Jeronimo .'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Jeronimo y se fundó en los motivos que se analizarán en la fundamentación jurídica de esta resolución; en el que terminó suplicando que, tras los trámites legales oportunos, se dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la sentencia apelada, fallando que se estima íntegramente la demanda y se condena a la demandada a indemnizar a la actora 'en el importe justo por los perjuicios padecidos. Igualmente, que se desestime la reconvención de adverso con la expresa condena en costas.'

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada prueba planteada en la audiencia previa e inadmitida posteriormente, consistente en requerir al perito testigo, D. Remigio , a fin de que aporte resolución desfavorable de la Inspección técnica de Edificios emitida por el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, una vez ejecutado el fin de obra en el año 2013, a raíz del primer informe de la ITE de la CALLE000 . Prueba a la que se opuso la contraparte, siendo la misma admitida con el resultado que obra al rollo de apelación. Siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Jeronimo , accionaba en juicio ordinario contra Comunidad de propietarios CALLE000 n° NUM000 de Palma, interesando que se condenase a la parte demandada a la realización de las obras necesarias para la reparación de la tubería general de aguas fecales, y cualquier otra reparación encaminada a que el Ayuntamiento apruebe la ITE, en un plazo no superior a 20 días o en el que el Juzgado determinare, con apercibimiento de que, de no hacerlo en el referido plazo, se podrá llevar a su costa por el demandante; todo ello, condenando a la demandada al pago al actor de una indemnización valorada en 13.087 euros por el retraso doloso de la Comunidad de propietarios en la ejecución de las obras necesarias de reparación de la bajante comunitaria. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La representación de la Comunidad de propietarios contestó a la demanda alegando que la bajante comunitaria está ya reparada al sustituirse la antigua de fibrocemento por una nueva de PVC, así como que no procede la indemnización reclamada de adverso pues supondría un enriquecimiento injusto a favor del actor al que ya le indemnizó por esos conceptos. Asimismo, la Comunidad de propietarios formula demanda reconvencional contra el Sr. Jeronimo a fin de que reponga a su estado original las obras hechas sin autorización de la Comunidad; interesando que se condenase al demandado a que, en plazo de un mes, procediera a demoler las obras realizadas en la ventana de su vivienda que da a patio interior y en la ventana de su vivienda que da a la fachada exterior, restituyendo ambas ventanas a su estado original; así como respecto a la apertura de dos huecos en la fachada interior (patio de luces) consecuencia de la modificación de la red de saneamiento y su conexión con la bajante exterior, dejando dicho elemento común con la misma configuración, estado y aspecto que presentaba antes de la creación de los huecos; y, asimismo, en cuanto a la apertura de rozas para el paso de instalaciones en la escalera del edificio, solicita que se proceda por el demandado al acabado de la obra, incluyendo el pintado de todo el paño afectado por las obras; y respecto de la apertura de huecos en la fachada exterior y en el patio interior para el paso del cableado correspondiente a la instalación de aire acondicionado, que se finalicen correctamente con acabado similar al resto de revestimientos exteriores alrededor de dichos huecos; y, si no tuvieran por finalidad la instalación de aparato de aire acondicionado, que se dejare el elemento común con la misma configuración estado y aspecto que presentaba antes de la instalación del cableado.

Todo ello, con apercibimiento de que, de no ejecutar las obras en dicho plazo, se ejecutarían por la Comunidad a cuenta del propietario.

La representación de D. Jeronimo presentó escrito de contestación a la demanda reconvencional esgrimiendo que no hay igualdad de trato respecto de otras obras que hicieron distintos propietarios en sus viviendas, de manera que existe un trato discriminatorio hacia él por parte de la Comunidad de propietarios, la que considera que actúa con abuso de derecho. Por lo que se opuso a las pretensiones reconvencionales.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia declaró probados los hechos siguientes: que, en virtud de escritura pública de compraventa otorgada el 28 de abril de 2015 ante el notario de Palma D.

Alberto Ramón Herrán Navasa, D. Jeronimo compró a Dª Camila la vivienda sita en planta segunda de edificio en CALLE000 n° NUM000 de Palma --finca registral NUM001 del Registro de la propiedad n° 11 de Palma, tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 -- por importe de 110.000 euros y, al poco de iniciar trabajos de reforma en la casa, se descubrieron al abrir el falso techo algunas viguetas del forjado en mal estado, que comprometían la seguridad estructural de la zona del edificio afectada, según informe complementario a la ITE NUM005 .

D. Jeronimo demandó judicialmente a Dª Camila en ejercicio de acción de resolución contractual del contrato de compraventa con indemnización de daños y perjuicios dando lugar al procedimiento de juicio ordinario 921/2015 seguido ante el juzgado de primera instancia n° 11 de Palma y que finalizó por sentencia dictada el 25-7-2016 que estimaba parcialmente la demanda si bien las partes, obviando dicho fallo, alcanzaron con posterioridad acuerdo extrajudicial en virtud del cual Dª Camila indemnizaba a D. Jeronimo en la suma de 28.000 euros.

Las obras de reparación estructurales en varias plantas del edificio por mal estado de viguetas se llevaron a cabo entre febrero y julio de 2017 por la empresa constructora innova construcción balear bajo la dirección del arquitecto superior D. Alvaro , quien elaboró el proyecto, y con D. Andrés como arquitecto técnico.

El 25 de septiembre de 2015 la administradora de la comunidad de propietarios FINCA000 . presentó la dimisión de su cargo ante la junta de propietarios celebrada en esa misma fecha.

En junta de propietarios de 29-11-2017 se acordó por unanimidad el nombramiento de DIRECCION000 . como nuevo administrador de la comunidad así como el cambio de bajante de fibrocemento y sustitución por otra de PVC, eligiéndose de entre varios el presupuesto de DIRECCION001 , habiéndose puesto de manifiesto la necesidad del cambio el 5-7-2017 al realizarse prueba por el arquitecto D. Andrés y la empresa constructora.

El cambio de bajante comunitaria se hizo el 17 de febrero de 2018.

Seguidamente, en sede de resolución sobre el fondo del asunto, la resolución de instancia manifestó, respecto de la demanda principal, que a la vista de la exposición cronológica de los hechos, no queda nada mínimamente probado, conforme exige el artículo 217.2 LEC, sobre la invocada actuación dolosa o culposa por parte de la Comunidad de propietarios en cuanto a la falta de realización de la obras necesarias relativas al cambio de la bajante con arreglo al artículo 10 LPH, pues, efectivamente, se llevó a cabo la sustitución de la tubería.

Añadiendo que, por otro lado, no puede tampoco hablarse de un retraso en la sustitución de la tubería que pudiera considerarse negligente, al realizarse el cambio en un plazo razonable atendidas las circunstancias de cambio de administrador, búsqueda de presupuestos y aprobación de presupuesto elegido en Junta de propietarios; entendiendo, asimismo, que tampoco había indicio alguno de que la Comunidad hubiere dificultado dicho cambio en detrimento del actor, al convocarse las juntas para tratar el tema o adoptarse el acuerdo de sustitución de la bajante.

Todo lo cual condujo a la desestimación de la demanda principal ya que, en la consideración de la sentencia: 'por otro lado, ningún perjuicio acreditado se ha ocasionado al demandante por el lapso de tiempo en que se puso de manifiesto la necesidad del cambio de la bajante y la sustitución efectiva de la tubería comunitaria y si durante ese tiempo el actor no hizo la conexión a la bajante que existía fue por voluntad propia al modificar a su libre albedrío la salida de los desagües de su baño, con ocasión de la reforma de éste, al patio de luces en el que se hallaba la bajante abriendo huecos en la fachada sin autorización de la comunidad ya que el resto de viviendas sí tenían la conexión originaria a la vieja tubería comunitaria tal y como se aprecia en las fotografías del dictamen pericial de la parte demandada (doc. 1 contestación a la demanda).'.

Finalmente, en cuanto a la demanda reconvencional, la sentencia analizó el pretendido agravio comparativo con otras invocadas obras anteriores, recordando en dicho sentido la jurisprudencia reflejada en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2015, la cual, recogiendo lo dispuesto por la de 4 de enero de 2012, señaló: '...en dicha sentencia se precisa que no cabe estimar una discriminación o desigualdad de trato cuando de las circunstancias fácticas del caso concreto se desprende que las actuaciones emprendidas se sustenten en unas finalidades claramente amparadas en la norma. En efecto, si se atiende a estas circunstancias se observa que no se produce vulneración del principio de igualdad por las siguientes razones: a) la acción ejercitada por la comunidad de propietarios viene expresamente amparada por la normativa aplicable; b) las obras realizadas carecen de la pertinente autorización sin que pueda alegarse que la junta de propietarios haya autorizado a ejecutar obras iguales o similares a las aquí objeto de litis; c) tampoco se acredita que la junta de propietarios haya renunciado a acciones interpuestas en el sentido examinado; d) en todo caso, y con los anteriores antecedentes, tampoco resulta contrario al principio de igualdad que la junta, en el ejercicio de su competencia, pueda, en un determinado momento y de cara al presente, variar su postura acerca de las obras meramente consentidas, de acuerdo con la normativa aplicable.' '(...) En lo referente a la doctrina del abuso de derecho, se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que delimitan el ejercicio de los derechos exigiendo, para ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación en el ejercicio del derecho a la que la Ley no ampara o concede cobertura alguna; al resultar patente la circunstancia objetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva desproporción de su ejercicio en perjuicio de cualquier propietario y sin que por ello se obtenga un beneficio común amparado por la misma. Pues bien, en el presente caso, atendidas las circunstancias del mismo, tampoco se dan las condiciones o requisitos de aplicación de esta figura, principalmente por las siguientes consideraciones: a) la actuación de la comunidad no constituye un ejercicio anormal o abusivo del derecho pues su demanda no solo viene expresamente amparada por la norma, sino que además, persigue una finalidad que beneficia al conjunto de propietarios, esto es, la preservación de la fachada del edificio respecto de las alteraciones no autorizadas; b) dicha actuación, por lo demás resulta coherente con los precedentes examinados (actos propios) en donde la comunidad solo ha autorizado determinadas obras en determinados pisos del edificio (los pisos bajo) y no ha renunciado a las demandas interpuestas contra otros propietarios por alteración de la fachada; c) se ha acreditado la mala fe de la demandada, al menos en su calificación de diligencia exigible, pues siendo conocedora de la necesaria autorización procedió a la realización de las obras sin comunicación alguna a la junta de propietarios y su presidente.'.

En tal contexto jurisprudencial, y considerando probadas las alteraciones denunciadas en autos, la sentencia terminó estimando la demanda reconvencional, condenando al actor principal, demandado en reconvención, en los términos transcritos en el Antecedente primero de esta sentencia, consistentes esencialmente en que, en el plazo de un mes, el demandado debía demoler las obras irregulares y restituir los elementos comunes a su estado anterior, con apercibimiento de que, de no ejecutar las obras en dicho plazo, se ejecutarían por la Comunidad a cuenta del propietario demandado.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación solicitando lo ya referido en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, y ello en base a los motivos que se analizarán.



TERCERO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la parte apelante aboga por la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda, sin embargo, únicamente hace hincapié en su recurso, en cuanto a la demanda principal, en lo relativo a que se condene a la parte demandada al pago de la indemnización valorada en 13.087 euros. Sin que, por lo tanto, se reitere propiamente la petición principal contenida en el escrito rector del procedimiento, que consistía en que se ' CONDENE a los demandados a la realización de las obras necesarias para la reparación de la tubería general de aguas fecales y cualquier otra reparación encaminada a que el Ayuntamiento apruebe la ITE, en un plazo no superior a 20 días o en el plazo que al efecto el Juzgado determine, con apercibimiento de que de no realizarlo en el referido plazo se podrá llevara cabo a su costa por el demandante'. Debiéndose interpretar que tal ausencia se debe a que, en el ínterin del litigio, se llevó a cabo la ejecución de dicha reivindicación principal, relativa a la reparación de la tubería de fecales.

En tal sentido, concreta la apelante que: 'No existe duda y así de declaró por el testigo perito Dionisio , que la retirada del falso techa era necesaria para conocer el alcance de los daños en la vivienda. Es por ello que el gasto asumido por mi mandante en la retirada del falso techo, así como en su reposición y de las molduras que la vivienda tenía, deben ser asumidos por la Comunidad en proporción con los coeficientes. Mi representado asumió por prisas el 50% del coste de la colocación del nuevo falso techo, sin embargo nada se digo de la retirada del mismo ni de las molduras, que eran elemento originario que debía reponerse.' Es decir, considera la apelante que, al haber resultado necesario para el resultado final reparador el encontrar las viguetas dañadas, debe ser un coste asumido por la Comunidad, por cuanto sin la retirada del falso techo no se habría alcanzado a ver el total de los daños de la vivienda.

Y, en cuanto al alquiler de otra vivienda, reitera la apelante su reclamación por entender que la vivienda no era habitable durante las obras, máxime existiendo un menor lactante que no podía estar expuesto a la obra; afirmando que la necesidad de la vivienda alternativa se entiende de las propias fotos que figuran en todos los peritajes aportados, tanto por la apelante como de adverso.

Se opuso a ello la parte apelada remitiéndose a la sentencia y afirmando que no hay prueba de que hubiera que derribar todo el techo y las molduras; de donde infiere que, si fue derribado todo el techo, fue por voluntad del propio Sr. Jeronimo , para poder así colocar el cableado eléctrico de la vivienda y para pasar el aire acondicionado.

En tal sentido, aprecia la Sala que en la demanda se solicitaban daños y perjuicios que se calculaban en 13.087 euros, y ello en concepto de la devolución de la proporción económica que el actor habría pagado de más; suma que incluía la instalación de los falsos techos -que pagó el 50% de la colocación con un valor de 1.117 euros-, así como el pago del 50% de 2.527 que costó la demolición, y las molduras que el demandante asumió en su totalidad por un valor de 2.519 euros, a todo lo cual se suman 9.315 euros de alquileres.

Considerando el Tribunal que, si bien la apelante pretende repetir contra la Comunidad sus pagos con relación al falso techo, afirmando que 'Mi representado asumió por prisas el 50% del coste de la colocación del nuevo falso techo, sin embargo nada se digo de la retirada del mismo ni de las molduras, que eran elemento originario que debía reponerse...'; lo cierto es que en la Junta de propietarios del día 17 de octubre de 2016 no se acordó que el Sr. Jeronimo pagase el 50% del coste de colocación del nuevo falso techo, como pretende la apelante, sino 'el 50% del coste del nuevo techo de su vivienda'. Por lo que, en tal concepto genérico, se deben incluir todos los trabajos relativos al nuevo techo, sin que sea de recibo la particularización que pretende ahora, cuando en la Junta asumió tal obligación sin reserva alguna y sin impugnar el acuerdo, que se tomó por unanimidad según se desprende del acta, en la que no hay voto alguno en contra.

Por lo que no es atendible la versión de la defensa de la apelante, relativa a que su cliente asumiera 'por prisas' tal compromiso; ni cabe el actual alegato que pretende diversificar unos gastos de otros, cuando el principio general del derecho 'accesorium sequitur principalem' determina que lo accesorio deberá seguir la suerte de lo principal. Debiendo, en consecuencia, todos ellos entenderse como gastos globales de una obra cuyo 50% asumió el hoy actor.



CUARTO.- En cuanto al alquiler de la vivienda, se reclaman por la apelante por entender que la suya no era habitable durante las obras, de modo que la necesidad de la vivienda alternativa se derivaría de las propias fotos que figuran en autos; por lo que se alquiló una vivienda mientras se ejecutaban las obras, especialmente, afirma, las de las viguetas, por no hablar -añade- de la negativa a dar el visto bueno de la obra, al no hacerse hasta 2018 la reparación de la tubería general de fecales.

La parte apelada sostiene, en cuanto a la indemnización por rentas de alquiler, que: 'el Sr. Jeronimo firmó el contrato de alquiler en fecha 1 de enero de 2014 y compró la vivienda objeto de pleito en fecha 28 de abril de 2015, sin existir interrupción alguna en el contrato de alquiler, situación que demuestra que el apelante tenía intención de vivir de alquiler hasta la finalización de las obras, las cuales se iniciaron unos meses más tarde a la compra, esto es en julio de 2015 pues el informe pericial aportado por el apelante a autos como documento número 1 de su demanda verifica que, la primera visita realizada por el perito fue en julio de 2015. Situación que confirma que el apelante tenía intención de continuar viviendo de alquiler hasta la finalización de dichas obras. .../... Por último y no menos importante, esta parte interesó que se requirieran los autos 921/2015 al Juzgado de Primera Instancia número 11 puesto que el Sr. Jeronimo ya había sido indemnizado por la anterior propietaria de la vivienda por los daños estructurales acaecidos en la misma. Descubriendo así esta parte que a pesar de estimar la demanda declarando resuelto el contrato de compraventa se llegó a un acuerdo indemnizatorio por la suma de 28.000 euros a favor del Sr. Jeronimo que, correspondían a una serie de gastos reclamados en la propia demanda concretamente en el hecho cuarto (de las que se han descontado las cuotas hipotecarias puesto que al quedarse con la vivienda se deduce que fueron descontadas de la indemnización): - 371,00 euros seguro de hogar - 411,40 euros Informe de tasación. - 13.614,06 euros Gasto de escritura de compraventa y préstamo. - 322,51 euros seguro de vida. - 132,11 euros de electricidad. - 2.527,80 euros importe de las obras ejecutadas. - 7.200,00 euros por no haber podido alquilar el piso de la CALLE000 a razón de una renta por valor de 600,00 euros. - 3.500,00 euros en concepto de rentas del alquiler de la vivienda en la que habían estado residiendo a razón de 500 euros relativas a los meses de mayo de 2015 (desde que se compra la vivienda) hasta noviembre de 2015 (fecha de interposición de la demanda). TOTAL...... 28.078,00 euros Así las cosas, se demuestra con esta demanda que el acuerdo indemnizatorio de 28.000 euros sumaba todos los conceptos arriba manifestados plasmados en la demanda entre los que se encuentran los meses de alquiler desde mayo hasta noviembre de 2015 y en la demanda objeto del presente procedimiento también se reclaman dichas rentas pretendiendo así el actor ser indemnizado doblemente.' Así las cosas, aprecia la Sala que la parte apelante no desplaza en este punto los motivos en que se funda la sentencia de instancia para denegar la reclamación por alquileres, por no considerar que la actuación de la Comunidad fuera culposa o dolosa. Sentencia cuyos principales puntos se pasan a reproducir: Si bien el actor manifestó el mal estado de la bajante de aguas residuales en reunión mantenida el 9 de marzo de 2017 por la comunidad de propietarios con el arquitecto D. Andrés y la constructora innova construcción balear constatándose por el arquitecto y la constructora el mal estado de la tubería de fibrocemento indicando a la comunidad que debería repararse (doc. 3 de la demanda) la comunidad de propietarios en junta celebrada ese mismo día no se puso de acuerdo sobre la solución a adoptar a la espera de realizarse más pruebas (doc.

4 de la demanda).

En junta de propietarios de 3 de julio de 2017 el actor insistió en la necesidad de cambiar la tubería de fibrocemento ya que afirmaba que estaba rota a la altura de su vivienda -hecho éste no contrastado más allá de las afirmaciones del demandante- oponiéndose el resto de condueños al cambio aunque se acordó esperar al resultado de las pruebas a realizar el 5 de julio de 2017 por el arquitecto D. Andrés y la empresa constructora en la tubería general de desagüe para decidir si era necesaria o no la sustitución (doc. 4 de la demanda).

Realizada la prueba se demostró la necesidad del cambio de la bajante precisándose según el arquitecto D.

Andrés en informe de 7-7-2017 la sustitución de la misma y las conexiones de las viviendas a la misma requiriendo comunicación previa de obras, asume dirección de obras y presupuesto del constructor y una vez ejecutados tales trabajos la ITE se daría favorable (doc. 3 de la demanda).

En junta de propietarios de 25 de septiembre de 2017, en la que presentó su dimisión la administradora FINCA000 ., el actor dio a la comunidad de propietarios un plazo de quince días para cambiar la bajante según el informe del arquitecto D. Andrés .

En junta de propietarios de 29 de noviembre de 2017 en la que se nombró como nueva administradora de la comunidad a DIRECCION000 . se acordó por unanimidad el cambio de bajante de fibrocemento y sustitución por otra de PVC, eligiéndose el presupuesto de DIRECCION001 , de entre tres presupuestos presentados acordándose que la administradora contactaría con la empresa elegida para verificar la información aportada (doc. 3 de la contestación a la demanda).

El cambio de bajante comunitaria se hizo el 17 de febrero de 2018 sustituyendo la vieja de fibrocemento por la nueva de PVC.

...por otro lado, ningún perjuicio acreditado se ha ocasionado al demandante por el lapso de tiempo en que se puso de manifiesto la necesidad del cambio de la bajante y la sustitución efectiva de la tubería comunitaria y si durante ese tiempo el actor no hizo la conexión a la bajante que existía fue por voluntad propia al modificar a su libre albedrío la salida de los desagües de su baño, con ocasión de la reforma de éste, al patio de luces en el que se hallaba la bajante abriendo huecos en la fachada sin autorización de la comunidad ya que el resto de viviendas sí tenían la conexión originaria a la vieja tubería comunitaria tal y como se aprecia en las fotografías del dictamen pericial de la parte demandada (doc. 1 contestación a la demanda).

Por lo tanto, a la vista de tales circunstancias, no se justifica en autos la indemnización por alquiler pretendida al no existir una relación de causalidad propia y acreditada por el actor (ex art. 217.2 LEC) entre el denunciado retraso en la restitución de la bajante comunitaria y la necesidad del alquiler de otra vivienda; y sin que las obras del techo, en las que concurre un acto propio del demandante al asumir en Junta el costo del 50% de las mismas, puedan por ello considerarse exclusivamente reparadoras, pues en tal asunción subyace una evidencia de remodelación del inmueble que impide discriminar entre una u otra actividad.

No obstante lo cual, llevando la demanda fecha de registro 24.11.17 y habiéndose realizado finalmente el cambio de la bajante comunitaria el 17 de febrero de 2018, sustituyendo la vieja de fibrocemento por la nueva de PVC. Tales circunstancias evidencia que, en la fecha de registro de entrada de la demanda, a la que hay que retrotraer la aplicación del Derecho merced al principio de litispendencia, asistía razón al actor en orden a exigir a la Comunidad la necesidad de un cambio de la bajante que no se acababa de afrontar y que el actor reivindicaba en la petición principal, relativa a que se 'CONDENE a los demandados a la realización de las obras necesarias para la reparación de la tubería general de aguas fecales'. Condena que, si bien no procede ya pronunciar al ser pacífico que se reparó dicha tubería en el ínterin del litigio, sin embargo, deberá tener relevancia en cuanto a las costas de la demanda principal en la primera instancia, tal y como se expondrá en el Fundamento jurídico último de la presente resolución.



QUINTO.- Finalmente, respecto de la demanda reconvencional, la demandada en reconvención apela por entender que 'se está condenando a mi mandante a pasar por realizar una obra para volver a un estado anterior no acreditado. Mi mandante indicó que la anterior propietaria ya realizó obras en la estructura de la vivienda así como la vecina del tercero sin que a nadie se requiriera para devolver la vivienda a su estado primigenio. No se ha aportado requerimiento anterior alguno. Igualmente, durante la obra realizada por mi mandante nadie pidió su paralización a pesar de lo notorio de las mismas al ser alguna en zona común y otras siendo visibles por los comuneros, ello es porque las mismas fueron consentidas tácitamente debiendo regir el principio de los actos propios, no pudiendo responder las obras o cambio de las mismas a la interposición de una demanda por mi mandante.' Apreciando la Sala, por un lado, que la apelante no concreta en qué habrían consistido las pretendidas obras previas; y, por otro lado, tratándose, las denunciadas en autos, de obras efectivamente realizadas por la parte demandada en reconvención y no negando que el resultado de la obra supusiera una modificación del diseño original de los elementos comunes afectados, era ella la que, en su caso, debería acreditar -si con tal acreditación pretende justificar su postura- la pretendida existencia de una alteración previa a la realización de su propia obra. Sin embargo, no se ha propuesto prueba relativa a la aportación a los autos del proyecto original del edificio.

Por otro lado, los 'actos propios' que la apelante atribuye a la Comunidad, no constituyen admisión vinculante de las irregularidades de unas obras para las que aquella no solicitó ni tenía permiso. Siendo ocasión propicia para recordar la consolidada doctrina que entiende que, para determinar un acto propio como expresión de consentimiento vinculante, se exige que se realice con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo; y, para que tengan naturaleza de sujeción, han de ser concluyentes y definitivos ( Tribunal Supremo, Sala 1ª, sentencias de fechas 16 Feb. 1988, 6 Nov. 1990 y 27 Nov. 1991), siendo del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( sentencias de dicha Sala 1ª de 22 Sep., 10 Oct. 1988 y 4 Jun. 1992, y 10 Nov. 1992). En similar sentido se pronuncian las sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2010 y de 22 de octubre de 2002: la regla 'nemine licet adversus sua facta venire' (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce; por tanto, tales actos ha de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad.

Sostiene también la apelante que: 'Sobre los huecos para saneamiento y sus conexiones, si se obliga a cambiar la obra realizada dejaremos nuevamente a la vivienda sin un servicio como es el de conexiones con la tubería general de fecales, siendo un cambio necesario para obtener los servicios necesarios para la vivienda y que tal y como se indicó por el Sr. Dionisio en Sala, parece que otras viviendas también modificaron a lo largo de la historia de la finca, por lo que sería un agravio comparativo obligar a perder las conexiones y así un servicio básico como tal para reponer al estado originario, que reiteramos no se ha acreditado.' Cuando, obviamente, considera la Sala que ese pretendido 'parecer' no es determinante, debiendo las conexiones seguir su trazado original. Y, en cualquier caso, siempre es preceptiva la solicitud de permiso en Junta en orden a realizar algún cambio necesario de las configuraciones iniciales, si así fuera el caso de tal necesidad, que tampoco se acredita propiamente en autos.

Debe, en consecuencia, la Sala reiterar aquí la cumplida argumentación que proporciona la sentencia en sede de estimación de la reconvención, con citas jurisprudenciales que desvirtúan el pretendido agravio comparativo y el abuso de derecho y que, por el contrario, sancionan las actuaciones de propietarios que, por la vía de hecho, sin autorización de la Comunidad de Propietarios proceden a llevar a cabo obras en elementos comunes que constituyen alteración de estos y que requerirían de unanimidad para ser ejecutadas. Decía, en dicho sentido, la sentencia de instancia: Como elemento común que es la fachada, cualquier alteración precisa las mayorías resultantes de los artículos 7.1 , 9.1.a ), 12 y 17 L.P.H . dándose la circunstancia en el presente caso que la parte demandada actuó por la vía de hecho sin autorización de la Comunidad de Propietarios, tal y como reconoció el sr. Jeronimo en la vista, para llevar a cabo obras de tapiado de la ventana que da al patio de luces , apertura de dos huecos en la fachada interior -patio de luces- para salida de saneamiento del wc y para nuevas conexiones de aparatos sanitarios, ampliación de ventana de aseo que da a fachada posterior, rozas inacabadas para el paso de instalaciones en escalera, y perforaciones en fachada posterior e interior del patio de luces con instalaciones colgando destinadas a instalar aparatos de aire acondicionado, obras todas ellas que afectan a elementos comunes de la comunidad de propietarios, tales como son las fachadas y zonas comunes y, al vulnerar la parte demandada con su actuación todos los preceptos legales citados, debe estimarse íntegramente la demanda interpuesta sin que se pueda apreciar interdicción del principio de igualdad ya que como indica la STS 3-3-2010 'es criterio de la Sala que es exigible al propietario afectado perpetrar la autorización de la junta de propietarios invocando si cabe la existencia de obras iguales a las pretendidas por él, y en caso de no aceptación de la obra, podrá impugnar el acuerdo en la vía judicial para que se reconozca su derecho de igualdad frente a otros propietarios a los que se le han consentido las obras. Pero lo que en modo alguno puede ampararse es en la ley de la selva en el ámbito de la comunidad de vecinos, de tal forma que la obra realizada sin consentimiento unánime de la comunidad de propietarios ni en su defecto aprobación judicial ha de reputarse ilícita, criterio que vale tanto para la totalidad de las obras ilícitas de la comunidad que no se hayan sometido a la aprobación de la junta' y sin que el paso de años sin ejercitar la comunidad de propietarios acción alguna frente a otros condueños por supuestas alteraciones hechas en las fachadas suponga un abuso de derecho pues como dice la STS 15-3-1994 el único abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo radica en la conducta de un copropietario que sin contar con el beneplácito de los restantes realiza obras prohibidas por los estatutos y no autorizadas por la Comunidad.

Cabe recordar que la STS de 17 de junio de 2015 , que, recogiendo lo dispuesto por la de 4 de enero de 2012 , señaló 'en dicha sentencia se precisa que no cabe estimar una discriminación o desigualdad de trato cuando de las circunstancias fácticas del caso concreto se desprende que las actuaciones emprendidas se sustenten en unas finalidades claramente amparadas en la norma. En efecto, si se atiende a estas circunstancias se observa que no se produce vulneración del principio de igualdad por las siguientes razones: a) la acción ejercitada por la comunidad de propietarios viene expresamente amparada por la normativa aplicable; b) las obras realizadas carecen de la pertinente autorización sin que pueda alegarse que la junta de propietarios haya autorizado a ejecutar obras iguales o similares a las aquí objeto de litis; c) tampoco se acredita que la junta de propietarios haya renunciado a acciones interpuestas en el sentido examinado; d) en todo caso, y con los anteriores antecedentes, tampoco resulta contrario al principio de igualdad que la junta, en el ejercicio de su competencia, pueda, en un determinado momento y de cara al presente, variar su postura acerca de las obras meramente consentidas, de acuerdo con la normativa aplicable.' '(...) En lo referente a la doctrina del abuso de derecho, se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que delimitan el ejercicio de los derechos exigiendo, para ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación en el ejercicio del derecho a la que la Ley no ampara o concede cobertura alguna; al resultar patente la circunstancia objetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva desproporción de su ejercicio en perjuicio de cualquier propietario y sin que por ello se obtenga un beneficio común amparado por la misma. Pues bien, en el presente caso, atendidas las circunstancias del mismo, tampoco se dan las condiciones o requisitos de aplicación de esta figura, principalmente por las siguientes consideraciones: a) la actuación de la comunidad no constituye un ejercicio anormal o abusivo del derecho pues su demanda no solo viene expresamente amparada por la norma, sino que además, persigue una finalidad que beneficia al conjunto de propietarios, esto es, la preservación de la fachada del edificio respecto de las alteraciones no autorizadas; b) dicha actuación, por lo demás resulta coherente con los precedentes examinados (actos propios) en donde la comunidad solo ha autorizado determinadas obras en determinados pisos del edificio (los pisos bajo) y no ha renunciado a las demandas interpuestas contra otros propietarios por alteración de la fachada; c) se ha acreditado la mala fe de la demandada, al menos en su calificación de diligencia exigible, pues siendo conocedora de la necesaria autorización procedió a la realización de las obras sin comunicación alguna a la junta de propietarios y su presidente.' En consecuencia, se desestima el recurso de apelación respecto del pronunciamiento relativo a la demanda reconvencional.

ÚLTIMO.- Con relación a las costas, se debe revocar la sentencia en cuanto a la imposición de las mismas en primera instancia al actor principal respecto de la demanda principal, habida cuenta de lo dicho sobre la existencia de un pronunciamiento que resultaba acorde a derecho al tiempo de la demanda, al que ha de retrotraerse el pronunciamiento judicial merced a los principios de 'litispendencia' y 'perpetuatio iurisdictionis'.

Manteniendo, no obstante, el pronunciamiento en costas de primera instancia en cuanto a la demanda reconvencional.

Respecto de las costas de esta alzada, al revocarse parcialmente la sentencia de instancia no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las devengadas en esta fase de apelación.

Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Jeronimo , siendo su Procurador D. GONZALO BERNAL GARCÍA, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma en fecha 23 de noviembre de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración y condena de obligaciones de hacer y reclamación de cantidad, con reconvención sobre declaración y condena de obligaciones de hacer, seguidos con el número 842/17, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia salvo en lo referente a la condena global en al pago de las costas procesales a D. Jeronimo .

2) ACORDAR, en su lugar, en materia de costas de primera instancia, diferenciar entre las devengadas por la demanda principal, en las que no se hace pronunciamiento alguno, y las derivadas de la demanda reconvencional, en la que se mantiene la condena en costas al Sr. Jeronimo .

3) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en esta segunda instancia.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la revocación total o parcial de la resolución de instancia conlleva la devolución del depósito (salvo en los casos en que éste no haya sido necesario para recurrir).

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Jaime Gibert Ferragut Sra. Ana Calado Orejas PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.