Sentencia CIVIL Nº 390/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 793/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00390/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2017 0004231
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000793 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000379 /2017
Recurrente: LIBERBANK, S.A.
Procurador: FATIMA DE QUINTANA MARTIN-FERNANDEZ
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Claudio , Natalia
Procurador: CRISTINA BRAVO DIAZ, CRISTINA BRAVO DIAZ
Abogado: MARTA SERRA MENDEZ, MARTA SERRA MENDEZ
S E N T E N C I A NÚM.- 390/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 793/2018 =

Autos núm.- 379/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a trece de Junio de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 379/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de
Cáceres, siendo parte apelante, el demandado LIBERBANK, S.A. , representado en la instancia y en esta
alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Quintana Martín- Fernández , y defendido por el
Letrado Sr. Bascón Arjona , y como parte apelada, los demandantes, DON Claudio y DOÑA Natalia ,
representados en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bravo Mena
, y defendido por la Letrada Sra. Serra Méndez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres, en los Autos núm.- 379/2017, con fecha 17 de Abril de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por D. Claudio y Da Natalia representados por el Procurador de los Tribunales Da. CRISTINA BRAVO DIAZ y asistida del Letrado Sra.

Serra Méndez, y como demandado LIBERBANK, representado por el Procurador de los Tribunales Sra.

Quintana Martín Fernandez y asistida del Letrado Sr. Bascón Arjona y en su virtud: DECLARO la abusividad por falta de transparencia, y consiguiente nulidad de pleno derecho, de la Cláusula Suelo impuesta por el Banco demandado a la parte actora en la escritura aportada así come declaro igualmente nulo, por el mismo motivo, el acuerdo de novación de fecha 23 de diciembre de 2013 por el que se elimina la cláusula difi iendo los efectos de su eliminación a los 18 meses posteriores por introducción de un 'tipo fijo' temporal del 4,25% equivalente al suelo.

CONDENO al Banco demandado a ELIMINAR la Cláusula Suelo de la indicada escritura y el tipo fijo del 4,25% introducido en el acuerdo de diciembre de 2013 por per iodo de 18 meses , de manera que los intereses ordinarios devenga dos por el préstamo hipotecario , se determinen exclusivamente, sin limitaciones mínimas de ningún tipo, por la aplicación del tipo variable establecido inicialmente, determinado por el índice de referencia publicado por el Banco de España má el diferencial establecido en el préstamo hipotecario esto es , 0,75 punto s porcentuales y RECALCULAR, en base a los anteriores criterios el importe de las cuotas del préstamo hipotecario que la parte actora debería haber abonado de no haberse aplicado la Cláusula Suelo, ni el tipo fijo del 4,25% establecido por 18 meses en el acuerdo de 23 de diciembre de 2013, así corno a entregar a la parte actora una copia de dichos cálculos. Y el lo hasta el momento en que deje de aplicarse dicha Cláusula Suelo.

RESTITUIR a la parte actora la diferencia entre (a) el importe de las cuotas pagadas por la parte actora al Banco en virtud de la Cláusula Suelo y del tipo fijo establecido en el acuerdo de diciembre de 2013 y (b) las cuotas que deber ía de haber pagado de no haberse aplicado la Cláusula Suelo ni el tipo fijo introducida en el acuerdo cuya nulidad se insta hasta el momento en que deje de aplicarse dicha Cláusula Suelo y tipo fijo.

ABONAR a la parte actora las INTERESES legales generados por cada una de las cantidades indebidamente pagadas por la parte actora al Banco, desde la fecha de cada pago y hasta la interposición de la presente demanda, Recalcular y rehacer, excluyendo la Cláusula Suelo, el CUADRO DE AMORTIZACIÓN del préstamo hipotecario objeto de esta demanda, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, y, en consecuencia, determinar el importe de la deuda que la parte actora mantiene pendiente de reembolsar al Banco demandado, tras la eliminación de la Cláusula Suelo y tipo fijo. Debiendo entregar copia dichos cálculos a la parte actora.

Condeno al Banco demandado, en virtud del art. 1.108 del CC , a pagar a la parte actora los INTERESES LEGALES que se devenguen desde la fecha de la interposición de la presente demanda y hasta la fecha de la sentencia y ello con los INTERESES PROCESALES que se devenguen desde la fecha de la sentencia que resuelva el presente procedimiento, y hasta su completo pago.

Con imposición de costas a la parte demandada. ...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 13 de Junio de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de la cláusula Suelo incluida en escritura pública de préstamo hipotecario, así como el acuerdo de novación de fecha 23 de diciembre de 2013, y la condena al recálculo y devolución de las cantidades percibidas en exceso por la entidad bancaria; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º) De la validez intrínseca de las cláusulas suelo . En definitiva, según nuestro Alto Tribunal, las denominadas cláusula suelo no pueden ser consideradas nulas per se, todo lo contrario, son válidas conforme a su propia naturaleza, si bien podrán ser anuladas si durante el proceso de incorporación al contrato, formal y materialmente, no son debidamente explicadas a la parte prestataria de modo que ésta conozca y sepa las consecuencias que las mismas tendrán en el desarrollo económico del préstamo. Por tanto, esta validez intrínseca de la cláusula suelo implica que, desde un punto de vista genérico y abstracto, deba admitirse también la validez de los acuerdos, transacciones y demás, a que puedan llegar las partes en relación a dicho interés mínimo.

2º) Del contenido del acuerdo privado de novación suscrito por ambas partes.

El 23 de diciembre de 2013, ambas partes suscribieron un acuerdo privado de novación (en adelante, el 'Acuerdo') del préstamo hipotecario que les unía y, entre otras cuestiones, mediante el referido Acuerdo se procedió a ELIMINAR LA CLÁUSULA SUELO existente en el préstamo referido. Además, se modificaba el tipo de interés aplicable al préstamo, que pasaba de ser variable referenciado al EURIBOR, a un tipo de interés fijo para el resto de la vida del préstamo, si bien, como decimos, SIN CLÁUSULA SUELO ALGUNA. - Debemos destacar, desde este mismo momento, que muy al contrario de lo sostenido de contrario y ratificado en la Sentencia, el Acuerdo NO MODIFICABA LA CLÁUSULA SUELO, NO LA REBAJABA O SUSPENDÍA SU APLICACIÓN DURANTE UN DETERMINADO PLAZO PARA VOLVER A APLICAR NUEVAMENTE, SINO QUE SENCILLAMENTE LA ELIMINABA DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

Por último, debemos destacar que el propio Acuerdo ponía de manifiesto que ambas partes eran absolutamente conscientes y conocedores de los términos del mismo, que asumían las consecuencias que derivaban de su firma y que, muy especialmente la parte prestataria, habían negociado, aceptado y comprendido su contenido tras haber recibido las explicaciones necesarias. Así se reconoce expresamente conforme al tenor literal de la Cláusula Quinta del acuerdo.

3º) Resulta igualmente fundamental poner de relieve la concreta fecha en que el Acuerdo fue suscrito por las partes, 23 de diciembre de 2013. Recordemos que, en dicha fecha, aún no había sido dictada la STS de 25 de marzo de 2015 que se encargó de fijar la doctrina por la que la declaración de nulidad de la cláusula suelo debía llevar aparejada la devolución de cantidades desde la fecha de publicación de la conocida STS de 9 de mayo de 2013 . En consecuencia, hasta la mencionada resolución de marzo de 2015, la mayoría de tribunales, incluidos de forma unánime los de esta plaza, venían reconociendo la nulidad de la cláusula suelo, pero sin anudar a dicha declaración la devolución retroactiva de cantidad alguna.

En consecuencia, tanto la parte actora como Liberbank, en la fecha de la firma del Acuerdo, únicamente tenían conocimiento de la STS de 9 de mayo de 2013 cuya doctrina era asumida íntegramente no sólo por el Juzgado al que tenemos el honor de dirigirnos, sino muy especialmente por nuestra Audiencia Provincial. Por tanto, si la parte actora, en lugar de acordar la firma del Acuerdo, hubiera decidido acudir a un procedimiento judicial en ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula suelo, EL RESULTADO QUE HUBIERA OBTENIDO EN SEDE JUDICIAL HUBIERA SIDO EL MISMO QUE EL OBTENIDO CON LA FIRMA DEL ACUERDO: la eliminación de la cláusula suelo sin la devolución retroactiva de cantidades.

Resulta por tanto que la parte actora, con la firma del Acuerdo que ahora pretende anular, obtuvo idéntico resultado que, si hubiera acudido a un procedimiento judicial, eso sí, con un matiz diferencial, que los efectos de la firma del Acuerdo fueron inmediatos, sin necesidad de esperar al resultado de un proceso judicial y sin tener que - asumir los costes propios de este, luego la firma del Acuerdo benefició en todo punto a la parte demandante y no le perjudicó en absoluto.

4º) El Acuerdo firmado por ambas partes, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1.809 CC , no es más que un acuerdo transaccional por el que las partes evitan la provocación de un pleito o ponen término al que hubiera comenzado. Téngase en cuenta que, como se ha indicado, la cláusula suelo es intrínsecamente válida y eficaz, luego existía una incertidumbre jurídica en relación a si la cláusula suelo habría o no cumplido todos los requisitos que jurisprudencialmente se han determinado en su incorporación formal y material al contrato, de modo que la misma pudiera o no adolecer de falta de transparencia.

Resulta esencial destacar y poner de relieve nuevamente, que, a la fecha de suscripción del Acuerdo, 23 de diciembre de 2013, aún estaba pendiente de dictar la STS de 25 de marzo de 2015 , que fijó la doctrina consistente en devolver las cantidades abonadas por la aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 . Es decir, a la firma del Acuerdo, si la parte actora hubiera acudido a un proceso judicial para reclamar la declaración de nulidad de la cláusula suelo, en lugar de transar con mi mandante dicha cuestión, el resultado habría sido idéntico si la demanda hubiera sido estimada finalmente.

4º) La aplicación del Art. 1.208 del Código Civil que se hace en la Sentencia apelada, resulta improcedente por dos motivos fundamentales: Con la firma del Acuerdo no se pretende convalidar la cláusula suelo, las partes no pretendían dar validez posterior a lo que en origen pudiera ser considerado nulo. Todo lo contrario, las partes, ante la incertidumbre del resultado de un proceso judicial tendente a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, prefirieron transar sobre la cuestión y proceder a eliminar directamente la cláusula suelo mediante el intercambio mutuo de prestaciones. No acordaron convalidar la cláusula suelo y que la misma permaneciera en el contrato, ni acordaron su rebaja o disminución en un menor porcentaje. Insistimos, con la firma del Acuerdo la cláusula suelo se eliminó del contrató, se expulsó del resto de la vida del contrato y dejó de tener consecuencias económicas en el desarrollo del préstamo, NO SE CONVALIDÓ O SUBSANÓ LA CLÁUSULA SUELO PARA CONTINUAR APLICÁNDOLA. (b) Como se ha indicado, las cláusulas suelo han sido declaradas por nuestro Alto Tribunal como válidas desde un punto de vista intrínseco, siendo al momento de incorporación al contrato cuando pueden adolecer de la debida transparencia. Por otro lado, el principio 'quod nullum est nullum producit effectum' se aplica a aquellas obligaciones que son nulas desde su origen, resultando que si las cláusulas suelo son esencialmente lícitas y su eventual nulidad proviene de una falta de transparencia en la inclusión de la cláusula en el contrato parece lógico que deban aceptarse aquellos acuerdos, pactos, transacciones que vayan encaminadas eliminar y expulsar del contrato la cláusula suelo que eventualmente adolezca de la referida transparencia sin esperar a que sea un órgano jurisdiccional el que adopte esa decisión.

6º) De la inexistencia de la cláusula suelo impugnada. Conforme a lo ya expuesto, la cláusula suelo impugnada NO EXISTE, no forma parte del contrato de préstamo hipotecario desde que se firmó el Acuerdo por ambas partes.

En las presentes actuaciones, resulta obvio que a la fecha de interposición de la demanda la cláusula suelo impugnada NO EXISTE, por lo que no puede decretarse la nulidad de una cláusula inexistente. La existencia de la cláusula cuya nulidad se pretende resulta un presupuesto necesario e imprescindible para acordar su nulidad.

7º) De la autonomía de la voluntad de la parte prestataria. Si bien ya se ha hecho mención a que la parte demandante suscribió el Acuerdo conforme a su propia autonomía de la voluntad, esta parte no quiere dejar la ocasión para destacar que, en la actualidad, se está obviando este principio general del Derecho en todos los asuntos relacionados con contratos suscritos entre entidades financieras y consumidores o usuarios.

Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia, y en su lugar, se desestime la demanda en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo y del acuerdo privado de novación de 23 de diciembre de 2013.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas, esencialmente la escritura de préstamo hipotecario y el contrato privado de Novación del anterior firmado por las partes el 21 de octubre de 2014.

Por lo que aquí interesa, destacar que en la escritura pública de préstamo hipotecario se pactó un interés mínimo como cláusula suelo.

En fecha 21 de octubre de 2014, las mismas partes firman un contrato privado de novación, en virtud del cual, modifican el tipo de interés ordinario aplicable, acordando en el primer periodo un tipo fijo, y durante el resto del periodo de amortización el interés variable pactado, y dejando sin efecto el suelo.

La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula suelo con el límite mínimo fijado, y, además, la nulidad del contrato privado de novación de fecha 21 de octubre de 2014.



TERCERO.- Pues bien, el primer motivo del recurso que postula la validez de la cláusula suelo, no puede prosperar porque se trata de una cláusula suelo idéntica a otras muchas firmadas por LIBERBANK y que han sido declaradas nulas por el Tribunal Supremo y por esta Audiencia Provincial en numerosas resoluciones.

En consecuencia, nos remitimos a la jurisprudencia citada en la sentencia de instancia, sin necesidad de su cita ni reproducción por ser conocida por las partes.

El segundo motivo se refiere a la nulidad del acuerdo privado de novación de fecha 23 de diciembre de 2013, suscrito por ambas partes, en virtud del cual, firmaron un contrato privado de novación del préstamo hipotecario que les unía y, entre otras cuestiones, se pactó un el interés fijo en el préstamo sin límite mínimo.

Así mismo, las partes pactan de forma expresa la eliminación de los límites a la variabilidad del préstamo, tipos mínimo y máximo, de modo que procedieron a eliminar la cláusula suelo incorporada a la escritura pública del préstamo hipotecario.

Como dice la parte apelante, esta Audiencia Provincial de Cáceres ya ha resuelto supuestos similares, entre otros, en Sentencia núm. 184/17 de fecha 31 de marzo de 2017 . Decíamos en dicha resolución que 'La naturaleza del acuerdo es el de una Novación, aun cuando pudiera discutirse si tiene naturaleza extintiva o modificativa, de tal modo que, por virtud de tal acuerdo, se pacta modificar el tipo de interés ordinario, de variable a un tipo de interés nominal anual fijo, fijándose la nueva cuota mensual. En consecuencia, el Acuerdo elimina la cláusula comúnmente denominada 'suelo' inserta en la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario, -variación del tipo de interés aplicable-, que fijaba un tipo de mínimo de interés del 4,250% nominal anual y un tipo máximo de interés del 12,00% nominal anual. El 'animus novandi' es evidente y, a nuestro juicio, la transparencia del acuerdo no alberga género de duda alguno, por lo que la Novación ha de considerarse válida y eficaz, con naturaleza, más extintiva, que modificativa, en la medida en que afecta al precio del contrato'.

Referida cláusula ha sido eliminada del contrato por voluntad de las partes, de modo que, a partir del contrato privado de novación, la denominada cláusula suelo ha sido eliminada del contrato, debiendo estarse a lo acordado válidamente por las partes en dicho contrato privado de novación.

En cuanto al posterior contrato privado suscrito en fecha 23 de diciembre de 2013, la Juzgadora de instancia lo declara nulo. Pues bien, no existe prueba alguna para declarar la nulidad de este contrato privado de novación, pues no consta que el actor hubiera sido obligado a aceptar el mismo, antes al contrario, en esa época ya era conocida la posición de los Tribunales sobre las cláusulas suelo, dada a conocer a todos los ciudadanos a través de los medios de comunicación, y quizá por ello, el actor exigió al Banco que suprimiera la cláusula suelo, como así se hizo, sustituyendo un interés variable por uno fijo durante toda la vigencia del préstamo, con eliminación de la cláusula suelo.

En este caso no se trata de un contrato de transacción, sino un contrato de novación modificativa, como expresamente se hizo constar en el contrato redactado por la propia entidad bancaria.

Estamos ante un supuesto de hecho distinto al resuelto en la STS de 16 de octubre de 2017 , pues en este caso, las partes pactan expresamente la eliminación total de la cláusula suelo, y en su lugar, pactan un tipo fijo para el resto del periodo de amortización del préstamo, mientras que en el supuesto resuelto por el TS la entidad bancaria y la parte prestataria se limitaron a bajar el tipo, pero manteniendo la cláusula suelo que pasaba del 3% al 2,5%. El TS ha declarado la nulidad de esta segunda cláusula, como en supuestos similares ha declarado esta Audiencia Provincial en reiteradas sentencias.

En definitiva, procede estimar en parte el recurso y revocar parcialmente la sentencia de instancia, dejando sin efecto el pronunciamiento que declara nulo el acuerdo privado de novación de fecha 23 de diciembre de 2013, al ser válido y eficaz, absolviendo a la demandada de ésta pretensión formulada en su contra, y se confirma la sentencia en todo lo demás.



CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes, al estimarse parcialmente la demanda y estimarse en parte el recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, S. A ., contra la sentencia núm. 491/18 de fecha 17 de abril dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 Bis de Cáceres en autos núm. 379/17, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento que declara nulo el acuerdo privado de novación de fecha 23 de diciembre de 2013, al ser válido y eficaz, absolviendo a la demandada de ésta pretensión formulada en su contra. Confirmamos la sentencia en todo lo demás.

Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./