Sentencia CIVIL Nº 390/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 349/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00390/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Transcrito por BP
N.I.G. 15056 41 1 2019 0000026
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de NEGREIRA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000012 /2019
Recurrente: Dª. Ana María
Procurador: Dª. PATRICIA GONZALEZ FIGUEROA
Abogado: D. JAVIER PEREZ ROMERO
Recurrido: D. Herminio
Procurador: D. IAGO MARTINEZ NUÑEZ
Abogado: Dª. JOSEFA MATILDE SANTIAGO DOVAL
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 30 de octubre de 2019.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores
magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 349-2019 el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2019 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia

e Instrucción de Negreira , en los autos de procedimiento de divorcio que se tramitaron ante dicho Juzgado
bajo el número 12-2019, siendo parte:
Como apelante, la demandante DOÑA Ana María , mayor de edad, vecina de Brión (A Coruña), con domicilio
en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , provista del documento nacional de
identidad número NUM001 , representada por la procuradora doña Patricia González Figueroa, y dirigida por
el abogado don Javier Pérez Romero.
Como apelado, el demandado DON Herminio , mayor de edad, vecino de Negreira (A Coruña), con domicilio en
RUA000 , NUM002 , NUM003 , provisto del documento nacional de identidad número NUM004 , representado
por el procurador don Iago Martínez Núñez, y dirigido por la abogada doña Josefa-Matilde Santiago Doval.
Versa la apelación sobre temporalidad y cuantía de pensión compensatoria.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 14 de mayo de 2019, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Negreira, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por doña Ana María , contra don Herminio , y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes y en especial los siguientes: 1.- Cese de la presunción de convivencia conyugal.

2.- Revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cese la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Y se fijan, asimismo, las siguientes medidas definitivas: Pensión compensatoria temporal: El demandado deberá abonar a la actora, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 100 euros mensuales durante un año, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Doña Ana María designe.

Firme que sea la presente resolución, comuníquese de oficio al Encargado del Registro Civil donde conste el matrimonio de los cónyuges a los que afecta, acompañando testimonio de la misma, a fin de que se tome nota en dicho Registro, para la anotación marginal de la misma.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña que, en su caso, deberá interponerse por escrito ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación. Para su admisión a trámite será necesario en todo caso que al tiempo de interponer el recurso la recurrente haya constituido el depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado.

Así, por esta mi sentencia, de la que se llevara certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo'.



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Ana María , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Herminio escrito de oposición al recurso.

No se constituyó por la parte apelante el depósito de 50 euros regulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, aunque no acreditó que se le haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 3 de julio de 2019, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 11 de julio de 2019, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 12 de julio de 2019, registrándose con el número 349-2019. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 30 de julio de 2019 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO.- Personamientos .- Por así haberse solicitado, por el letrado de la Administración de Justicia libró oficio al Ilustre Colegio de Procuradores de A Coruña a fin de que se designasen profesionales en turno de oficio que asumiesen la representación de las partes ante esta Audiencia Provincial, habiendo recaído el nombramiento para la representación de doña Ana María en la procuradora doña Patricia González Figueroa, y para la representación de don Herminio en el procurador de los tribunales don Iago Martínez Núñez.



QUINTO.- Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia .- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por ambas partes en el escrito interponiendo el recurso de apelación y el escrito de oposición al recurso, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 17 de septiembre de 2019 se acordó denegar el recibimiento a prueba interesado en esta alzada por doña Ana María , así como por don Herminio , mandando quedar las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, cuando por turno corresponda.



SEXTO.- Señalamiento .- Por providencia de 16 de octubre de 2019 se señaló para votación y fallo el pasado día 29 de octubre de 2019, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que discrepen de los que se exponen a continuación.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 2 de abril de 1978 contrajeron matrimonio don Herminio (nacido en NUM005 de 1957) y doña Ana María (nacida en NUM006 de 1960). Han tenido dos hijas, nacidas en 1980 y 1982, en la actualidad con vida independiente de sus padres.

Don Herminio trabajó como albañil, estando en la actualidad jubilado y percibiendo una pensión por tal concepto de 633 euros mensuales. Doña Ana María se dedicó al cuidado de la familia, teniendo estudios primarios, careciendo de formación laboral cualificada, y su experiencia laboral se limita a haber 'hecho casas' ocasionalmente y sin ningún tipo de cotización a la Seguridad Social.

El último domicilio conyugal radicó en una vivienda propiedad de la madre de doña Ana María , en la que permanece esta y se encarga de cuidar a su madre nonagenaria. Don Herminio pasó a residir en una vivienda arrendada por la que paga 200 euros mensuales.

2º.- El 7 de enero de 2019 doña Ana María dedujo demanda contra don Herminio , solicitando la disolución del matrimonio por divorcio, así como una pensión compensatoria de 200 euros mensuales.

Don Herminio no se opuso al divorcio, y solicitó la desestimación de la pensión compensatoria.

3º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que, además el divorcio, se establece la obligación de don Herminio de abonar una pensión compensatoria de 100 euros mensuales durante el plazo de un año a doña Ana María . Pronunciamiento frente al que esta formula recurso de apelación.



TERCERO.- La temporalidad de la pensión compensatoria .- En el primer motivo del recurso de apelación se muestra la discrepancia con la sentencia apelada en cuanto fijó una pensión compensatoria temporal, aludiendo a que existe una falta de motivación para justificar esa temporalidad, ignorándose el fundamento del fallo. Se aduce que doña Ana María tiene 59 años, carece de experiencia laboral y el matrimonio duró 41 años, por lo que sus posibilidades de incorporarse a la vida laboral son inexistentes, por lo que solicita que se establezca una pensión compensatoria de carácter vitalicio.

El motivo debe ser estimado.

1º.- La posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 del Código Civil estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única. Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, que permitan valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación [ SSTS 692/2018, de 11 de diciembre (Roj: STS 4238/2018, recurso 2543/2018), 409/2018, de 29 de junio (Roj: STS 2476/2018, recurso 3747/2017), 389/2018, de 21 de junio (Roj: STS 2292/2018, recurso 3991/2017), 324/2018, de 30 de mayo (Roj: STS 2057/2018, recurso 3687/2017), 300/2018, de 24 de mayo (Roj: STS 1868/2018, recurso 2507/2017), entre otras muchas].

2º.- Tiene razón el recurrente cuando menciona que el fallo de la sentencia apelada resulta sorpresivo, ante la ausencia de motivación de la temporalidad en la fundamentación jurídica. Nada se dice sobre cuál es la razón de la temporalidad, ni se anticipa el pronunciamiento en modo alguno. La sentencia no se refiere en absoluto a las posibilidades futuras de la beneficiaria de la pensión para poder desenvolverse autónomamente, dejando por tanto de aplicar el juicio prospectivo sobre tales posibilidades que es el que permitiría razonadamente fijar el plazo de un año para la extinción de la pensión [ STS 66/2018, de 7 de febrero (Roj: STS 311/2018, recurso 1661/2017)]. En el presente caso se está enjuiciando un matrimonio que doña Ana María contrajo con 17 años, ha tenido dos hijos, siempre se dedicó al cuidado de la familia y la casa, no tiene cualificación profesional y su experiencia laboral es prácticamente inexistente, teniendo actualmente 59 años, sin ninguno cotizado a la Seguridad Social, y el matrimonio duró 40 años. En tales circunstancias, no es posible pensar que un año después de dictarse la sentencia, cuando tenga 60 años, pueda haber superado el desequilibrio, y realizar una actividad laboral remunerada. En tales circunstancias, debe fijarse la pensión como indefinida [ SSTS 495/2019, de 25 de septiembre (Roj: STS 2949/2019, recurso 64/2019), 450/2019, de 18 de julio (Roj: STS 2563/2019, recurso 6086/2018), 692/2018, de 11 de diciembre (Roj: STS 4238/2018, recurso 2543/2018), 409/2018, de 29 de junio (Roj: STS 2476/2018, recurso 3747/2017), 389/2018, de 21 de junio (Roj: STS 2292/2018, recurso 3991/2017), 324/2018, de 30 de mayo (Roj: STS 2057/2018, recurso 3687/2017), 153/2018, de 15 de marzo (Roj: STS 937/2018, recurso 2644/2016), 606/2017 de 13 de noviembre (Roj: STS 3922/2017, recurso 1314/2017), 589/2017, de 6 de noviembre (Roj: STS 3801/2017, recurso 2107/2016), 545/2017, de 6 de octubre (Roj: STS 3475/2017, recurso 3171/2016), 553/2017, de 11 de octubre (Roj: STS 3534/2017, recurso 4130/2016), 412/2017, de 27 de junio (Roj: STS 2718/2017, recurso 1642/2016), 128/2017, de 24 de febrero (Roj: STS 715/2017), 19 de enero de 2017 (Roj: STS 115/2017, recurso 2550/2015), entre las más recientes que establecen pensiones indefinidas en supuestos fácticos similares]. Pensión que debe calificarse como de duración indefinida, que no vitalicia [ STS 572/2018 de 15 de octubre (Roj: STS 3432/2018, recurso 1169/2017)].

3º.- Las alusiones del apelado sobre otros ingresos o subvenciones futuribles, así como a la posible convivencia con otra persona, no pueden enervar la anterior conclusión jurídica, pues o bien no son percepciones actuales, o bien no está acreditada la relación en el grado necesario. Si bien debe recordarse que, cualquiera que sea la duración (temporal o indefinida) de la pensión compensatoria, solo puede modificarse su cuantía o duración temporal conforme a lo previsto en el artículo 100 del Código Civil ('alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge'), o extinguida por las causas establecidas en el artículo 101 del mismo Código ('el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona') [ SSTS 412/2017, de 27 de junio (Roj: STS 2718/2017, recurso 1642/2016), 3 de febrero de 2017 (Roj: STS 355/2017, recurso 2098/2016), 20 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8523/2012, recurso 2043/2010) y 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8402/2011, recurso 567/2010)].

En conclusión, la pensión debe fijarse con duración indefinida.



CUARTO.- La cuantía de la pensión .- El segundo motivo tiende a que se eleve la pensión compensatoria, de 100 euros mensuales a 200. Se argumenta que la sentencia apelada, partiendo de que don Herminio tiene una pensión de jubilación de 633 euros mensuales, debe hacer frente a un alquiler de 200 euros, alimentación y suministros ordinarios. Objeta la apelante que debe cuestionar la argumentación del demandado sobre el arrendamiento de la vivienda y la renta abonada, pues la arrendadora es la hija común del matrimonio, los recibos de rentas no están avalados por justificante bancario de su recepción, y lo mismo con los recibos de los suministros.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La impugnación sobre la autenticidad del contrato de arrendamiento, y el pago de las rentas, se plantea por vez primera en la alzada, pues en la primera instancia nunca se cuestionó. Se realiza así un alegato sorpresivo, impidiendo a la parte adversa proponer prueba que avalasen sus afirmaciones, e insistir en que se recibiese declaración testifical a la hija. Es más, ninguna pregunta sobre este extremo se formuló a don Herminio al ser interrogado.

2º.- Ponderando los ingresos y gastos de don Herminio , así como que doña Ana María tiene cubiertas sus necesidades habitacionales, la cantidad fijada en la sentencia debe considerarse correcta. Máxime cuando se está estableciendo con carácter indefinido.



QUINTO.- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Estimar en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Ana María , contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2019 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Negreira, en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 12-2019, y en el que es demandado don Herminio .

2º.- Revocar parcialmente la sentencia apelada, y acordar que la pensión compensatoria establecida tendrá duración indefinida, manteniendo los restantes pronunciamientos.

3º.- No imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.

4º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0349 19 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0349 19 para el recurso extraordinario por infracción procesal. Don Herminio está exento de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 14 de marzo de 2019. Aunque consta que doña Ana María litiga con profesionales designados en turno de oficio, no consta en autos la resolución reconociendo el derecho a la asistencia jurídica gratuita; si lo acreditase, no está obligada a constituir el depósito.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Negreira, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-