Sentencia CIVIL Nº 390/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 15/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 15/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 38/2018
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 390
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
Granada a 23 de mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 15/2019, en los
autos de juicio ordinario nº 38/2018 del Juzgado de Primera Instancia 9 de Granada, seguidos en virtud de
demanda de D. Nazario , representado por el procurador D. Javier Fraile Mena y defendido por la letrada
Dª Nahikari Larrera Izaguirre; contra Bankia S.A. , representado por el procurador D. Joaquín María Jáñez
Ramos y defendido por las letradas Dª Mª José Cosmea Rodríguez y Dª Natalia Muñoz Casanova.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 2 de noviembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. Nazario contra Banco Mare Nostrum S.A., actualmente Bankia S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la estipulación primera, cláusula financiera, apartado D) de la escritura de préstamo garantizado con hipoteca, otorgada en fecha 22 de febrero de 2008 ante el Notario D. Antonio Juan García Amezcua, con no de protocolo núm. 400, y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de las referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 22 de febrero de 2008 y cuya determinación efectiva se efectuará en sentencia, condenando a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula y al abono del interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de enero de 2019 y formado rollo, por providencia de 30 de enero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 15 de mayo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 3 de enero de 2018 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 22 de febrero de 2008 y de su posterior novación prevista en el pacto novatorio de fecha 26 de junio de 2015 y, subsidiariamente, ejercita la acción de nulidad limitada a la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo, reclamando en ambos casos la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de dichas cláusulas.

La sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda, acogiendo la pretensión subsidiaria y declarando la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, condenando a la entidad demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo y las que se devenguen durante la tramitación del procedimiento más el interés legal.

Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación que basa en el error en la valoración de la prueba al entender que el contrato privado firmado por las partes tiene naturaleza transaccional, convalidando los defectos de transparencia que pudieran haber existido en el momento de la inicial de la contratación y, en todo caso, aunque se negaran la eficacia convalidante, los efectos de la nulidad sólo se producirían hasta el otorgamiento de la novación.

La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO : Como primer motivo de apelación se alega el error en la valoración de la prueba pues la entidad financiera entiende que el acuerdo privado celebrado por las partes el 26 de junio de 2015 constituye una transacción que vincula al prestatario, quien además reconoce en este documento que la entidad financiera les proporcionó información sobre la cláusula suelo.

La decisión adoptada en instancia, negando el carácter transaccional de este contrato, es conforme al criterio seguido por esta sala sobre otros documentos privados de similar redacción suscritos por BMN, entre otras en sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 , de 17 de mayo de 2018 . Como hemos establecido, en nuestra sentencia n.º 335/2017 de 26 de octubre , no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, sino de nulidad de pleno derecho.

Por otra parte, se ha destacar que en el acuerdo del 2015 no se incluye un pacto transaccional por el que se renuncie al ejercicio de la acción de nulidad a cambio de la supresión o disminución del tipo mínimo aplicable al préstamo, por lo que en ningún caso podemos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación. Por tanto, la mera existencia de un pacto para la supresión o rebaja de la cláusula suelo, no impide que pueda declararse la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.

No se cuestiona que el contrato privado suscritos el 26 de junio de 2015 está redactado por la entidad financiera profesional, empleando condiciones estereotipadas, dirigidas a ser empleadas en una pluralidad de contratos. El contenido literal del contrato (doc. n. º 3 de la demanda) es el siguiente: '
PRIMERO.- Modificación de condiciones financieras del préstamo.- * Las partes aquí comparecientes, acuerdan modificar el tipo de interés a aplicar a las liquidaciones del Préstamo que se practiquen desde el mes agosto del año 2015, inclusive, hasta el mes agosto del año 2016, el cual será del 2,5 por ciento nominal anual, siendo su Tasa Anual Equivalente (TAE) del 2,718 por ciento. Transcurrida dicha fecha se aplicará el tipo de interés que resulte de la revisión del mismo, efectuada de conformidad con el sistema y periodicidad establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato.

* Así mismo, la partes aquí comparecientes, acuerdan suprimir con fecha de efectos del día de la última liquidación de intereses practicada y hasta el vencimiento del Préstamo, el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y Tipo de Interés Fijo Máximo o cláusula suelo aplicables al Préstamo, por lo que el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato, reiterando en cualquier caso que la cláusula limitativa de tipo de interés, esto es el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y Tipo de Interés Fijo Máximo o cláusula techo , aplicado hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma' Tal y como se ha resuelto en nuestras sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 en esta cláusula se introduce de forma sorpresiva el último inciso de la estipulación y, de su redacción, no se infiere que su finalidad sea la de solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes.

Por ello, no podemos apreciar que el documento privado suscrito en el año 2015 constituya una transacción, sino una mera modificación del tipo de interés. Esta distinción, según ha establecido la STS 11 de abril de 2018 , 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional, así, ' Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito '. La STS de 11 de abril de 2018 señala expresamente ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario .' En el documento enjuiciado no se incluye ninguna referencia a que el cliente acepta la propuesta de supresión de la cláusula suelo a cambio de renunciar al ejercicio futuro de acciones judiciales. Como se indica en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad '. Dado el carácter predispuesto de las cláusulas, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente y que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que la suscripción del documento implicaba una transacción por la que renunciaban al ejercicio de acciones judiciales dirigidas a la supresión de la cláusula controvertida y a la reclamación de las cantidades que se hubieran podido abonar indebidamente en aplicación de la misma.

En el mismo sentido se resuelve en la sentencia de esta sala de 25 de octubre de 2018 (rollo 321/18 ) al disponer que El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

' Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de noviembre de 2014, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 27 de noviembre de 2013, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto.

En consecuencia, procede desestimar en este punto el recurso de apelación manteniendo el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula suelo con los efectos inherentes a la misma. Ahora bien, la parte recurrente sostiene que, en todo caso, al ser válido el contrato de 26 de junio de 2015 por el que se acordaba fijar un tipo de interés fijo hasta el mes de agosto de 2016 y, a partir de este momento, aplicar el tipo de interés que resulte de lo establecido en la escritura de préstamo suprimiendo el tipo mínimo, los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo deben limitarse a la fecha de celebración de este contrato privado.

En la demanda, no se exponen los argumentos que determinen que el acuerdo de junio de 2015 no sea transparente, pues el hecho de que la cláusula fuera impuesta no implica per se que incumpla los requisitos de transparencia y ningún problema de comprensión puede apreciarse en la fijación de un tipo de interés fijo del 2,50 % durante un determinado periodo de tiempo y la supresión a partir de entonces del tipo mínimo. En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 13 de septiembre de 2018 en el que se hace constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '... sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debeimpedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado '.

En el caso de autos, no concurre ninguna circunstancia que determine que el acuerdo suscrito en 2015 adolezca de ningún vicio de nulidad o que incumplan los controles de transparencia.

En consecuencia, se declara la validez del contrato privado celebrado por las partes que, sin perjuicio de que no tenga efectos convalidantes de la cláusula suelo declarada nula, deberá ser tenido en cuenta en la determinación del cálculo de las cantidades indebidamente abonadas por la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario que sí ha sido declarada nula. Por tanto, la restitución de las cantidades abonadas de más deberá limitarse al mes de agosto de 2015, fecha en la que devino eficaz el nuevo tipo de interés pactado en el acuerdo de 26 de junio de 2015 que no adolece de los defectos de incorporación y transparencia apreciados en la cláusula de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria cuya nulidad debe ser confirmada. Lo expuesto determina que la estimación en este punto el recurso de apelación, lo que supone una estimación parcial de la demanda pues tanto en la pretensión principal como en la subsidiaria se solicitaba la devolución de las cantidades abonadas por ambas cláusulas, posición que se mantiene en el escrito de oposición a la apelación en el que se solicita la desestimación íntegra de la apelación, incluyendo los efectos de la novación modificativa.



CUARTO .- Al haberse estimado parcialmente la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC , en la primera instancia cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que proceda imponer las costas de la segunda con arreglo a lo previsto en el art. 398 LEC .

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. modificando la Sentencia de 2 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 de Granada en los autos 38/2018, en el sentido de limitar la condena de restitución de las cantidades indebidamente abonadas desde el inicio del préstamo hasta el mes de agosto de 2015 y, en cuanto al pronunciamiento de costas, cada una de las partes deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso procediendo devolver el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.