Sentencia CIVIL Nº 390/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 92/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00390/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
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Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JML
N.I.G. 30030 42 1 2016 0021238
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000092 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0001684 /2016
Recurrente: Efrain
Procurador: MARIA ASUNCION PONTONES LORENTE
Abogado: MARIA CARMEN MONTOYA JIMENEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Asunción
Procurador: , MARIA ANTONIA PARRA PACHECO
Abogado: , BARTOLOME LOZANO PATO
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento de Medidas en relación con los hijos menores que con el número 1684/2016 se han
tramitado en el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia entre las partes como actora y apelada Doña Asunción

representada por la Procuradora Sra. Parra Pacheco y dirigida por el Letrado Sr. Lozano Pato; y como parte
demandada en rebeldía procesal en la instancia Don Efrain representado en esta apelación por la Procuradora
Sra. Pontones Lorente y dirigido por la Letrada Sra. Montoya Martínez. Es parte el Ministerio Fiscal y ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 20 junio 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Parra Pacheco, en nombre y representación de Dª. Asunción sobre guarda y custodia y alimentos, seguida contra D. Efrain y, en consecuencia acuerdo: 1º) La patria potestad del hijo menor será ejercida conjuntamente entre ambos, de manera que deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, debiendo establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

2º) La guarda y custodia del menor se atribuye a la madre, con la que reside en la actualidad y, desde el cese efectivo de la convivencia entre los progenitores.

3º) Se estable el siguiente régimen de visitas entre el hijo y el padre, de forma progresiva y, como mínimo, salvo acuerdo en contrario, a saber: - Los domingos de los fines de semana alternos desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas.

- Régimen que se mantendrá durante las vacaciones de verano de este año 2.018.

- En la Navidad del año 2.018/2.019, el menor estará el fin de semana alterno que le corresponda conforme alternancia ordinaria establecida, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, con pernocta en el domicilio paterno.

- A partir de dicha Navidad 2.018/2.019: o Los fines de semana alternos, comprenderán desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, con pernocta en el domicilio paterno.

o Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, serán por mitad. Dividiéndose en dos períodos a falta de acuerdo: en Navidad el primer período comprende desde las 20:00 horas del último día lectivo del curso escolar del menor las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 6 de enero. En Semana Santa el primer período comprende desde las 20:00 horas del último día lectivo del curso escolar hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección y el segundo período desde las 20:00 horas del Domingo de Resurrección hasta las 20:00 horas del Domingo siguiente y, dado que el demandado reside fuera de la Región de Murcia, se acuerda que el primer período de Semana Santa sea siempre a favor del padre y el segundo período (Fiestas de Primavera que son festivos únicamente en la Región de Murcia) lo sea a favor de la madre. En Verano el primer período comprende desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio y desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto y, el segundo período desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio y desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

- En caso de discrepancia respecto a la lección de los períodos, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

- Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio habitual de este última, pudiendo el progenitor no custodio delegar en familiares o terceras personas de su confianza para tal fin.

- Ambos padres garantizarán la comunicación con el progenitor que no esté en compañía de los menores en dicho momento, respetando los horarios de descanso y actividades del menor.

4º) Sin necesidad de asignar el uso de la vivienda familiar al no existir aquella, no ser objeto de reclamación y, tener ambos progenitores fijados sus respectivos domicilios de forma independiente y separada desde el cese de la convivencia entre ellos.

5º) El progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo, la cantidad mensual de doscientos cincuenta euros (250 euros/mensuales), que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, durante las doce mensualidades de cada anualidad, en la cuenta bancaria donde se venían efectuando los ingresos por tal concepto o en la que designe la actora. Cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el IPC a nivel nacional, según conste en el certificado que a tal efecto expida el INE o el Organismo que pueda sustituirlo en sus funciones. Más la mitad de los gastos extraordinarios.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba, aportando determinados documentos. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al recurso y a la prueba.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 92/19.

Por auto de fecha 4 marzo 2019 se desestimó la prueba y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 mayo 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la parte actora Doña Asunción contra el demandado Don Efrain tendente a la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial con respecto al hijo común menor de edad Leopoldo nacido el día NUM000 2015 en el marco de la relación de convivencia mantenida por sus progenitores durante varios años. La citada sentencia estima parcialmente la demanda y establece entre otras medidas, dada su incidencia en el presente recurso, la relativa a la pensión de alimentos por importe de 250 €/mes en favor de dicho menor y con cargo al progenitor paterno no custodio.

La referida parte demandada muestra su disconformidad con el aludido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que concrete la cuantía de la pensión alimenticia en el mínimo vital imprescindible. Se alega la precariedad de dicho progenitor y en consecuencia la existencia de error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

La cuestión debatida gira en torno a la determinación cuantitativa de la aportación económica que debe satisfacer el progenitor no custodio, la cual ha de ser analizada y resuelta conforme a los criterios interpretativos derivados de lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil . Dichos preceptos recogen criterios de equidistancia entre los medios y disponibilidad económica del progenitor obligado a su prestación y las necesidades de los menores acreedores de los alimentos, referidas a los gastos derivados de su formación escolar e integral, conforme al correspondiente estatus o posición social de la familia. En consecuencia, ese 'quantum' alimenticio ha de guardar directa proporcionalidad entre el patrimonio y medios económicos del progenitor obligado a su prestación y el mantenimiento del estatus social de los hijos a quienes el divorcio de los padres'... no puede suponer un empeoramiento económico, pues al ser menores de edad, los alimentos que se les presta han de estar en consonancia también con su posición social y económica ' ( STS de 15 septiembre 2013 ). Además se exige al progenitor obligado a la prestación alimenticia una prueba cierta y veraz acerca de su capacidad económica y en su caso, una conducta activa en la búsqueda de empleo.

Así mismo hemos de tener en cuenta que la cuestionada obligación alimenticia es objeto de especial atención por la jurisprudencia, habida cuenta de la necesidad y perentoriedad que comporta la ayuda a la subsistencia y más tratándose de hijos; y así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 202 reiterándolo ya manifestado en la de 5 de octubre de 1993 , cuando declara... ' que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta de modo inmediato de hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del art. 154.1 de Código Civil '.

En este caso entendemos que debe ratificarse la decisión de la Juzgadora de instancia. Y ello se afirma así dada la pasividad y dejación de la parte demandada en la acreditación, como le incumbía, de su verdadera situación y estatus económico. Téngase en cuenta que ha permanecido en situación de rebeldía procesal en la instancia, totalmente injustificada, y por tanto imputable sólo al mismo, sin que en ningún momento se haya aportado prueba alguna que permita afirmar que dicha rebeldía procesal resultara ajena a la voluntad de dicho progenitor.

Por otro lado valoramos al respecto lo establecido en el artículo 770 regla 3ª LEC que exige la asistencia personal de las partes al acto del juicio al tiempo que sanciona la inasistencia de cualquiera de ellas (se entiende injustificada) con la posibilidad de que el tribunal considere admitidos los hechos que alegue la parte que sí comparezca en lo relativo a las medidas definitivas de carácter patrimonial, figurando entre ellas la cuestionada pensión de alimentos.

En consecuencia entendemos que la cuantía alimenticia señalada por importe de 250 €/mes debe calificarse ponderada en función de los hechos y circunstancias concurrentes. Consta acreditado que durante el tiempo de convivencia el progenitor paterno trabaja como jornalero en actividades agrícolas. Ahora según alega la parte actora desarrolla su actividad laboral en una mercantil dedicada a aparatos de aire acondicionado.

Procede por tanto, la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- Dicha desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada. ( art. 398 LEC ).

Vistas las normas de aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Pontones Lorente en representación de la parte demandada Don Efrain contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia en el procedimiento de Medidas en relación con los hijos menores nº 1684/2016 debemos CONFIRMAR íntegramente la misma con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.