Sentencia CIVIL Nº 390/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 36/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00390/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2018 0002031
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000175 /2018
Recurrente: BANCO SABADELL SA
Procurador: D. JESUS MARQUINA FERNANDEZ
Abogado: D. JOAQUIN CARDENAL URDAMPILLETA
Recurrido: D. Genaro y Dª Tarsila
Procurador: Dª EVA ALVAREZ COSCOLIN
Abogado: D. JOSE CARLOS GONZALEZ FERNANDEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Antonio Piña Alonso, Presidente,
doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistradas, ha pronunciado,
en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00390/2019
En la ciudad de Ourense a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario Contratación (249.1.5) procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de
Ourense, seguidos con el n.º 175/18, Rollo de apelación núm. 36/19, entre partes, como apelante la entidad
Banco Sabadell, S.A., representada por el procurador de los tribunales don Jesús Marquina Fernández, bajo
la dirección del letrado don Joaquín Cardenal Urdampilleta y, como apelados, don Genaro y doña Tarsila
, representados por la procurador de los tribunales Eva Álvarez Coscolín, bajo la dirección del letrado don
José Carlos González Fernández.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por D. Genaro y Doña. Tarsila frente a Banco Sabadell S.A. y, en consecuencia 1º.-Declaro la nulidad de pleno derecho por su condición de abusiva de la cláusula quinta ('gastos') del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 18 de noviembre de 2005 aportado como documento 1 de la demanda, salvo la referencia a las primas de seguro.

2º.-Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y a abonar a la parte actora la cantidad de 671,52 euros, en función de la restitución de los gastos que se describen en el Fundamento Quinto. Tales cantidades habrán de incrementarse con el interés legal a computar desde su respectivo abono por la parte actora, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

3º.-Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Banco Sabadell, S.A., recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad bancaria demandada recurre en apelación la sentencia del juzgado nº 7 de los de Ourense que declara la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula quinta de la escritura, vinculante para las partes, de préstamo con garantía hipotecaria de 18 de noviembre de 2005 sobre atribución de gastos al prestatario, salvo la referencia a primas del seguro y, como consecuencia de la nulidad, condena a la demandada a abonar a los actores la suma de 671,52 euros.

Los pronunciamientos impugnados son los relativos a la declaración de nulidad, sus efectos, intereses legales y costas.

La parte actora se opone al recurso, interesa su rechazo y condena en costas de la adversa.



SEGUNDO.- La Sala comparte y hace suyos los razonamientos de la sentencia recurrida en torno a la nulidad de la cláusula sobre gastos a cargo del prestatario, ello partiendo de que se trata de una condición general de la contratación no negociada, de la consideración de consumidores de los demandantes y de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en las sentencias 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo, doctrina que la resolución apelada expone certera y ampliamente, eximiendo de mayores razonamientos.

La afirmación de la apelante sobre la existencia de negociación constituye mera alegación no sustentada en prueba alguna que pudiera llevar a apreciar error del órgano de instancia sobre tal extremo.

En relación con el alcance y efectos de la nulidad, la sentencia se ajusta al criterio que esta sala venía manteniendo, idéntico al fijado por el Tribunal Supremo en sus sentencias 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019.

Decretada la nulidad de la cláusula abusiva y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca hubiera existido, debiendo afrontar cada parte los gastos que le vienen atribuidos por el ordenamiento jurídico. El derecho de reintegro derivado de la nulidad, únicamente afectará a la parte de los gastos que fueron imputados al consumidor y que no eran de su cargo, sin que proceda la devolución de aquellos otros que sí eran de su cuenta y que debía satisfacer conforme a la legislación vigente.

En tal sentido, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 explica que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor.

Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Por ello al ser obligación del Juez dejar de aplicar una cláusula abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas, la consecuencia será la correspondiente obligación de restitución de tales importes. Pero lo que el Derecho de consumo comunitario no exige es que se devuelva al consumidor más de lo que corresponda, imponiéndose a la entidad financiera la obligación de abonar gastos de los que no es deudora, por haberse generado en beneficio del consumidor o corresponder al mismo su satisfacción conforme a las normas de Derecho interno, y sin que ello suponga romper el justo equilibrio de las prestaciones de las partes sino respetar la reciprocidad y bilateralidad del contrato y las obligaciones propias que impone la disciplina legal.

En las mencionadas sentencias de 23 de enero de 2019 el Tribunal Supremo estima obligada la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios como consecuencia de cláusula análoga a la aquí contemplada, no obstante descartar la aplicación del artículo 1303 de Código Civil. En tal sentido la STS 47/2019 de 23 de enero razona: 'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016: '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

Así, pues, el Tribunal Supremo defiende el restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor sin matizaciones derivadas del transcurso del tiempo en cuanto al reembolso. Aplica el art. 6.1 de la Directiva 93/13 que exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula y hace suyo el argumento de la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 que anuda a la declaración del carácter abusivo de la cláusula la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.



TERCERO.- En lo que atañe a los intereses, la recurrente pretende que se fije como día inicial de su devengo el de la reclamación extrajudicial realizada el 14 de julio de 2017, en sustitución del pronunciamiento de la sentencia apelada que inicia el cómputo desde el abono por la actora de los respectivos pagos. Tampoco en este extremo puede ser admitido el recurso.

La STS 725/2018 de 19 de diciembre señala al respecto: 'Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13.

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

Sobre la base anterior, ha de mantenerse el pronunciamiento relativo al pago de intereses desde el momento de cada pago, ello a fin de restablecer la situación jurídica y económica de los actores que se han visto privados de las sumas indebidamente abonados en beneficio de la entidad bancaria. Solo de esta forma podrá conseguirse que la cláusula expulsada del contrato deje de producir todos sus efectos, como si nunca hubiera existido.



CUARTO.- El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone, en lo que ahora interesa: '1.En los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

El precepto, al igual que el artículo 523 LEC de la antigua LEC, se basa en dos principios, el del vencimiento objetivo y el de distribución o compensación, limitados el principio del vencimiento por la posibilidad de excluir la condena cuando concurran serias dudas de hecho o derecho que justifiquen su no imposición, transformando el vencimiento puro en vencimiento atenuado, y el principio de compensación por la posible imposición de costas a quién litigue con temeridad (por todas, STS de 30 de octubre de 2008).

El sistema legal ha sido complementado por los tribunales con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda equiparándola a la estimación total, con base en la equidad y en la 'ratio' del precepto relativa al vencimiento (así, SSTS de 15 de febrero y 1 de marzo de 2017 y 21 de octubre de 2003).

Ahora bien, la aplicación de esta doctrina supone que la desviación entre lo pedido y lo concedido se reduzca a aspectos accesorios (en tal sentido, STS 715/2015 de 14 de diciembre), debiendo excluirse cuando existen importantes discrepancias económicas entre lo pedido y lo concedido como en los casos contemplados en las sentencias de 18 de diciembre de 2000 y 29 de noviembre de 2002.

En la demanda se pedía la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos incluida en la escritura de préstamo hipotecario vinculante para las partes, acumulándose a la pretensión de nulidad la de restitución de las cantidades que se consideraban indebidamente abonadas, en virtud de dicha cláusula, que se cifraron en 1.179,36 euros. Subsidiariamente se pedía el 50% de dicha suma atendiendo a los distintos criterios de las Audiencias Provinciales. En la audiencia previa la parte actora concretó la restitución a la suma de 671,52 euros, ajustándose al criterio de esta sala, ratificado en las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019.

La sentencia apelada declara nula la cláusula controvertida, salvo en lo relativo a las primas de seguro, y reduce en un 50% el reembolso por gastos notariales y de gestoría, de modo que existe una estimación parcial de la demanda desde el punto de vista cualitativo (no se admite en cuanto a las primas de seguro) y cualitativo (se reduce a 671,52 euros la suma a reintegrar), de modo que habría de aplicarse el artículo 394.2 de la ley de enjuiciamiento civil con la consiguiente no imposición de costas.

La minoración introducida en la audiencia previa no es computable a los efectos que nos ocupan ya que debe estarse al momento de interposición de la demanda por ser aquel en que se produce la litispendencia sin que puedan tenerse en cuenta innovaciones posteriores de las parte ( artículos 410 a 413 de la ley de enjuiciamiento civil) La petición subsidiaria incluida en el suplico de la demanda (50% de la cantidad inicialmente pedida atendiendo a los distintos criterios de las Audiencias Provinciales) debe calificarse de superflua e irrelevante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 señala al respecto: 'Añadir a una petición indemnizatoria de una cantidad determinada, otra petición, titulada de alternativa o subsidiaria, en que se interesa 'aquella otra cantidad que, a juicio del juzgador, suponga el total resarcimiento', no supone que haya dos pretensiones, pues la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera y resulta superflua, porque, se plantee o no, el juzgador tiene que condenar a la suma dineraria que estime procedente, dado que 'si puede dar todo (con limitación a lo pedido), puede dar menos'. Nos hallamos ante una 'pseudo' pretensión subsidiaria o alternativa, que desconoce que el juzgador no se puede limitar a estimar o desestimar, totalmente la cantidad pedida, sino que puede moderarla; no tiene en cuenta que, en supuestos como el que se enjuicia, las circunstancias del proceso no son relevantes para la fijación de la suma -dicho de otra manera, cabe el cálculo inicial ponderado aproximado-; y no contempla que el reclamado tiene derecho a saber qué cantidad se le reclama a fin de decidir si le conviene hacerla efectiva o tiene razones para oponerse en un proceso'.

La misma doctrina se reproduce en análogos términos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de diciembre de 2011 que declara: 'Para que la petición subsidiaria implique una estimación íntegra de la demanda se requiere que dicha petición no esté incluida en la petición principal, que su contenido sea heterogéneo o diferente, lo que no ocurre en el presente caso en que lo que se pide de forma subsidiaria es el pago de una cantidad dineraria pero de cuantía inferior. De aceptarse el criterio de la parte actora resultaría que en todas las reclamaciones de cantidad, siempre se estimaría íntegramente la demanda y se condenaría en costas a la parte demandada aunque no se condenara a la demandada al pago de la cantidad reclamada por el hecho de solicitar la parte actora, de forma subsidiaria, que se condene a la parte demandada al pago de cualquier otra cantidad'.

En cualquier caso, en pocas materias como la aquí analizadas existen tantas discrepancias en la doctrina y la denominada jurisprudencia menor, como no puede menos que reconocer la sentencia apelada e incluso la propia actora al basar la petición que denomina subsidiaria en las divergencias sobre la materia entre las distintas Audiencias Provinciales. Es por ello que esta sala viene manteniendo en los numerosos procesos seguidos sobre cláusulas análogas que nos encontramos ante supuesto jurídicamente dudoso 9, con la consecuencia de no efectuar expresa imposición de costas de la instancia, en aplicación de la excepción prevista en el artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil.



QUINTO.- En atención a lo razonado el recurso ha de ser acogido en parte, lo que determina la no imposición de las costas devengadas en la alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), así como la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Sabadell, S.A., el procurador de los tribunales don Jesús Marquina Fernández, contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario Contratación (249.1.5), seguidos bajo el nº 175/18, Rollo de apelación nº 36/19, resolución que se modifica en el sentido de no efectuar expresa imposición de las costas de la instancia, al igual que no se efectúa respecto a las devengas en la alzada, debiendo procederse a la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.