Sentencia CIVIL Nº 390/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1770/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001770/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 390/19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente: D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: Dª Mª PILAR
MANZANA LAGUARDA D.CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a veintiseis de junio de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de GUARDA Y CUSTODIA nº 000543/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Lourdes representada
por la Procuradora Dª. NURIA VILLALBA GIL y defendida por el Letrado D. SEBASTIAN FONTANA SOLER
y de otra como demandado, D. Efrain , representado por la Procuradora Dª. ASUNCION PEREZ ALARCO y
defendido por el Letrado D. LEOPOLDO OLTRA BLAY. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 13-7-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Acuerdo estimar parcialmente la demanda planteada por la Procuradora de los Tribunales, Dª NURIA VILLALBA GIL, en nombre y representación de Lourdes contra D. Efrain , sobre GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS DE HIJOS MENORES, y por consiguiente, las medidas definitivas siguientes:La patria potestad de los hijos menores de las partes, Germán Y Remedios , se ejercerá de forma conjunta por ambos padres.La guardia y custodia se atribuye a la madre.Se fija para el padre el siguiente régimen de visitas:fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 horas hasta las 20 horas del domingo, recogiéndolos y dejándolos el padre en el domicilio familiar a la hora indicada.También podrá el padre tener consigo a los hijos menores durante los siguientes períodos de vacaciones escolares:Un mes de vacaciones de verano, los años pares de los días 1 a 15 del mese de Julio y de los días 1 a 15 del mes de Agosto, y los impares del 16 al 31 del mes de Julio y del 16 al 31 del mes de Agosto. Corresponderá las primeras quincenas al padre en los años pares y la segunda a la madre , y al revés, en los impares la madre tendrá las primeras quincenas y el padre las segundas. El padre recogerá a los niños en el domicilio familiar el primer día del período que le corresponda a las 10 de la mañana, y los devolverá el último a las 20 horas.La mitad de las vacaciones de Navidad, que en los años pares corresponderá al padre el período que incluye los días de las festividades de Nochebuena y Navidad y en los impares los días de las festividades de Nochevieja-Año nuevo y Reyes, debiendo recoger al niño, según se ha expuesto anteriormente, a las 10 horas del primer día de sus vacaciones escolares y devolverlo a las 20 horas del día 31 de Enero en los años pares, y en los impares recogerlo a las 20 horas del día 31 de Enero y devolverlo a las 20 horas del día 6 de Enero.La mitad de las vacaciones escolares de Fallas, los años pares la primera mitad le corresponderán al padre y la segunda a la madre, y al revés, los años impares le corresponderán la primera mitad a la madre y la segunda al padre, debiendo recoger al niño a las 10 horas del primer día de vacaciones y devolverlo a las 20 horas del siguiente día en el primer caso, y en el segundo a las 10 horas del día que se considere mitad de vacaciones y se devolverá a las 20 horas del último día de vacaciones.La mitad de las vacaciones de Semana Santa-Pascua, correspondiendo la primera mitad en los años pares al padre y en los impares a la madre. Es decir que en los años pares el padre deberá recoger al niño a las 10 horas del Jueves Santo y devolverlo a las 20 horas del martes de Pascua, y en los años impares recogerlo el martes de Pascua a las 20 horas y devolverlo a las 20 horas del lunes de San Vicente.El padre deberá abonar 150 euros por cada uno de los dos hijos menores, Germán Y Remedios , en concepto de alimentos. Lo cual se realizará mediante ingreso en la cuenta bancaria que la actora señale, dentro de los 5 primeros días de cada mes. Dicha pensión se actualizará anualmente, adaptándola a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya en sus funciones.Los padres sufragarán al 50% los gastos extraordinarios que se presenten a los hijos, considerándose tales los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores.También tendrán tal consideración las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico, así como las actividades extraescolares iniciadas tras el cese de la convivencia.El domicilio familiar sito en DIRECCION001 , CALLE000 nº NUM000 , se adjudica a los hijos menores y a la madre, al tener atribuida la guardia y custodia de aquellos.No procede hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el apelante la sentencia de instancia por la pensión alimenticia y gastos extraordinarios así como por el límite al uso de la vivienda, procediendo el estudio de dichas cuestiones por separado y así en cuanto a la pensión alimenticia debe decirse que es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil , presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil , por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquellos ( STS 5.10.1993 y 16.7.2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral ( arts. 142 y 145 del CC ) así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores ( arts. 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil ), pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos ( art. 145 del CC ) ( STS 28.11.2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no solo es el padre sino también la madre con la que conviven, puesto que esta al igual que aquel debe de contribuir a su manutención, y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia ( arts. 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del CC ); cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 , 16 noviembre 1978 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( SAP de Alicante de 17.3.2000 ).

Esta Audiencia Provincial, el llamado 'mínimo vital' lo viene fijando en la suma de 150 € mensuales por hijo, al disponer que 'pensión de alimentos por importe de ciento cincuenta euros mensuales (150€/mes), a abonar de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente de conformidad con las variaciones que pudiera experimentar el IPC conforme a los índices publicados por el INE u organismo que pudiera sustituirlo. Cantidad que se considera más ajustada a las circunstancia concurrentes en los términos del art. 146 del CC , estando, por otra parte incardinada dentro de los márgenes que este Tribunal viene asociando al mínimo vital.' Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo; debiendo igualmente abonar los gastos extraordinarios del menor por mitad, y sin que quepa, por tanto, acordar la pensión alimenticia en la forma en que interesa el recurrente, toda vez que corresponde a la madre en cuya compañía quedan la distribución de las necesidades de los hijos.



SEGUNDO.- En cuanto al uso de la vivienda debe decirse que el artículo 96 del Código Civil distingue, para la determinación del destino de la vivienda familiar, dos tipos de supuestos absolutamente diferenciados, el primero contempla la existencia de hijos que queden conviviendo con uno de los cónyuges, en cuyo caso la ausencia de acuerdo determina que deba atribuirse la vivienda al progenitor en cuya compañía queden los hijos, en tanto que el segundo supuesto contempla las situaciones de inexistencia de hijos y para este caso la Ley se inclina por el respeto a los derechos derivados del título de ocupación de la vivienda, como regla general derivada de los artículos 348 y 446 del Código Civil , salvo que - como excepción - atendidas las circunstancias fuere aconsejable atribuir su uso al cónyuge que resulte más necesitado de protección; y si esto es así en los supuestos en que la vivienda pertenece a uno sólo de los cónyuges, con mayor razón se aplicará cuando la vivienda pertenezca a los propios hijos. En el caso de autos, dada la existencia de hijos menores de edad necesariamente ha de atribuirse su uso a los mismos y a la madre en cuya compañía quedan hasta la mayoría de edad de los mismos, en cuyo momento podrá interesarse lo pertinente respecto a dicho uso.



TERCERO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Asunción Pérez Alarcó en representación de Don Efrain contra la sentencia de fecha 13-7-2018 cuya resolución revocamos en el sentido de que la atribución del uso de la vivienda lo es hasta la mayoría de edad de los hijos, manteniendo el resto de los demás pronunciamientos, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.