Sentencia CIVIL Nº 390/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 110/2020 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0079678

Recurso de Apelación 110/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 435/2017

APELANTE / APELADO:AMENTO CAPITAL, SA

PROCURADOR D./Dña. GUZMAN DE LA VILLA DE LA SERNA

AGENCIA DE VIVIENDA SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

Abogacía General de la Comunidad de Madrid - Contencioso-administrativo

SENTENCIA Nº 390/2020

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil veinte .

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 435/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid a instancia de AMENTO CAPITAL, SA apelada - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. GUZMAN DE LA VILLA DE LA SERNA y defendido por Letrado, y AGENCIA DE VIVIENDA SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID [IVIMA] apelado - demandado defendido por Letrado de Comunidad Autónoma Abogacía General de la Comunidad de Madrid - Contencioso-administrativotodo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/10/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/10/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por IMASATEC SA, hoy AMENTO CAPITAL SA en virtud del Art. 17.1º de la LEC, contra IVIMA, hoy Agencia Madrileña de la Vivienda Social debo declarar y declaro que la cláusula 3ª apartado 1º del contrato de arrendamiento suscrito entre los litigantes en fecha 10-10-07 tendría la redacción siguiente: ' El IVIMA, hoy Agencia de vivienda Social, satisfará como contraprestación por el arrendamiento un importe anual de 668.640,19 euros IVA incluido', manteniéndose el resto de la redacción de dicha cláusula, condenando a la parte demandada a abonar en virtud de ese precio pactado la suma de 941.110,30 euros a la actora, pagándose las rentas futuras hasta la finalización del contrato de arrendamiento conforme a esta nueva redacción de la cláusula 3º, aplicándose a dicha suma los intereses legales desde la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que su pago tenga lugar, absolviendo a la parte demandada del resto de las pretensiones condenatorias, satisfaciendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 15 de septiembre de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de septiembre de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La presente apelación trae causa en la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales DON GUZMAN DE LA VILLA DE LA SERNA y de la entidad mercantil IMASATEC, S.A , frente a la AGENCIA DE VIVIENDA SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, actual denominación del INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID(IVIMA) solicitando se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda: 1. Declare el derecho de mi mandante a percibir, en concepto de indemnización, por los daños y perjuicios derivados del retraso en la formalización del derecho de superficie, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y UN CENTIMOS (256.899,61€), condenando a la demandada a su abono. 2. Declare el derecho de mi mandante a percibir, en concepto de indemnización de daños y perjuicios las rentas de 23 meses y 20 días, que IMASATEC dejó de obtener, condenando a la demandada al abono del importe de dichas rentas, una vez deducidas las cantidades reconocidas y abonadas por la AGENCIA, condenándola al abono de la diferencia, por un importe de UN MILLON DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (1.267.464,77 €). 3. Declare la nulidad de la cláusula tercera, apartado primero, del contrato de arrendamiento suscrito el 10 de octubre de 2007, y condene a la AGENCIA a estar y pasar por la anterior declaración y a redactar de nuevo la cláusula en los términos previstos en la resolución de adjudicación y en la escritura de constitución del derecho de superficie, esto es, 'CLAUSULA TERCERA. 1. El IVIMA satisfará como contraprestación por el arrendamiento un importe anual de 668.640,19euros, IVA incluido', manteniendo el resto del contenido de la cláusula en los mismos términos. 4. En concepto de incumplimiento e impago de una parte del precio de adjudicación del contrato, precio pactado en la escritura de constitución del derecho de superficie, por supresión del 16% en concepto de IVA, se condene a la demandada a abonar NOVECIENTOS CUARENTA Y UN MIL CIENTO DIEZ EUROS CON TREINTA CENTIMOS (941.110,30 €), así como se le condene a abonar en las facturas por rentas futuras, un 16% más, calculado sobre el importe anual de las rentas más el IPC aplicable, desde el mes de mayo de 2017 hasta la finalización del contrato de arrendamiento. 5. Se condene a la demandada abonar los intereses de demora legales de la cantidad solicitada en el apartado anterior, por un total, desde marzo de 2007 hasta febrero de 2017, de CIENTO SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (162.579,48 €) más los que se devenguen desde mayo de 2017 y hasta que recaiga sentencia. 6. Se condene a la demandada al abono de las costas procesales.

Por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación de la AGENCIA DE VIVIENDA SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, se opuso a la demanda deducida de contrario admitiendo que el retraso en la formalización del derecho de superficie, si bien considera que la cantidad que se debe abonar por tal retraso a la actora es de 85.721,39 euros desde el inicio del arrendamiento hasta la presentación de la demanda. Habiendo pagado en vía administrativa la cantidad de 70.493,23 euros, quedaría pendiente de pago la cantidad de 15.228,16 euros.

En cuanto al retraso en la puesta a disposición de los terrenos fue reconocida en vía administrativa una demora de 27 días, lo que supone una importe total de 43.235,64 euros que el actor reconoce haber recibido.

En cuanto a la indemnización por retraso en la formalización del contrato de arrendamiento una vez finalizada la obra , entiende que la obligación de formalizar el contrato de arrendamiento no comenzaría hasta la obtención de la LPO el 5 de octubre , por lo que solo se habían producido 5 días de retraso, y el importe a indemnizar por tal concepto seria de 1.601,32 euros de renta diaria, y por tanto la cantidad que se reconoció en vía administrativa de 8.006,60 euros. De forma subsidiaria solicita se descuenten las cantidades ya entregadas.

Solicitando la estimación parcial de la demanda en los términos expuestos en su contestación.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Madrid, se dictó sentencia por la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta por IMASATEC, S.A. hoy AMENTO DE CAPITAL,S.A. contra el IVIMA hoy AGENCIA MADRILEÑLA DE LA VIVIENDA SOCIAL ,y declara la cláusula 3 apartado 1 del contrato de arrendamiento suscrito entre los litigantes en fecha 10-10-07 que tendrá la redacción siguiente: 'EL IVIMA , hoy Agencia de Vivienda Social, satisfará como contraprestación por el arrendamiento un importe anual de 668.640,19 euros IVA incluidos' manteniéndose el resto de la redacción de dicha cláusula, condenando a la parte demandada a abonar en virtud de ese precio pactado la suma de 941.110,30 euros a la actora, pagándose las rentas futuras hasta la finalización del contrato de arrendamiento conforme a esta nueva redacción de la cláusula 3ª , aplicándose a dicha sumas los intereses legales desde la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que su pago tenga lugar , absolviendo a la parte demandada del resto de las pretensiones condenatorias, satisfaciendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Frente a dicha sentencia se alzan en apelación ambas partes. Por la letrado de la comunidad de Madrid, en nombre y representación de la AGENCIA DE VIVIENDA SOCIAL, se alegan como motivos de apelación , que en cuanto a la cantidad objeto de condena, no ha quedado acreditado que dicha cantidad sea la cantidad que correspondía pagar a la demandada en concepto de IVA por la operación .

En cuanto a la nulidad de la cláusula tercera, considera de dudosa aplicación la Sentencia del TS, pues considera que el IVA no tiene que ser abonado, sino en el caso de que exista doble imposición.

Por ultimo alega que la cantidad estaría parcialmente prescrita. Termina solicitando se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se mantenga la vigencia del a clausula 3ª del contrato y se anule la condena al abono de las cantidades fijadas en el fallo de la resolución. De forma subsidiaria, se reduzca la cantidad objeto de condena por estar parcialmente prescrita.

Se formula igualmente recurso de apelación por la entidad AMENTO CAPITAL, S.A. respecto a los pronunciamientos desestimatorios de la demanda, en concreto , en cuanto a los daños y perjuicios relativos al retraso en la formalización del derecho de superficie , alegando la infracción de los art 218 de la LEC, Y 1101, 1106 y 1124 del CC.. En cuanto al retraso por la obligación de entrega de la posesión de la parcela al superficiario, la infracción del art 609, 1095 y 1462 del CC, alegando la falta de motivación e incongruencia de la sentencia. Infracción del art 217 de la LEC , y el art 218 del mismo texto legal , errónea aplicación de los art 1100 , 1124 y 1104 del CC , así como el 1256 y 1257 del CC , alegando la errónea valoración del a prueba y falta de congruencia y motivación , al desestimar la indemnización por los retrasos por lo que considera que debe prosperar la indemnización en concepto de retraso de entrega de la parcela.

Alega igualmente la infracción de los art 1089,1124y 1100, 1256 y1257 en relación con los retrasos producidos durante la ejecución de las obras, y con posterioridad a la terminación. En quinto lugar alega la infracción de la STS de 9 de febrero de 2017, que establece el carácter esencial del plazo en el contrato de arrendamiento. Por último, en cuanto a los intereses de demora por la cantidad reconocida en la sentencia, destaca la falta de motivación y la infracción del art 218 de la LEC. Termina solicitando se dicte sentencia por la que se estime el recurso se revoque parcialmente la sentencia y se estime íntegramente la demanda.

A dichos recursos se opusieron las contrapartes realizando las alegaciones que consideraron oportunas, y solicitando se dicte sentencia desestimatoria de los mismos con imposición de las costas causadas a quienes los hubiera promovido.

TERCERO.-Se aceptan los fundamentos de la sentencia de primera instancia, en lo que no sean contrarios a los de la presente resolución, que han de entenderse aquí por reproducidos y completados con los de la presente resolución.

La sentencia de primera instancia tras fijar las posiciones de las partes, fija los hechos probados en el procedimiento. En cuanto a la controversia sobre la obligación del pago del IVA, en aplicación de la STS de 9 de febrero de 2017, acoge la demanda en el sentido de que el precio es el pactado con el IVA incluido, fijando la cantidad a pagar en la de 941.110,30 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios derivados del retraso en la formalización del derecho de superficie, considera que dicha reclamación ya fue acogida en vía administrativa. Sin que considere acreditados otros incumplimientos y los sobrecostos más allá de los que fueron indemnizados en la vía administrativa.

Entrando a resolver sobre el recurso interpuesto por la AGENCIA DE VIVIENDA SOCIAL, el mismo se limita a los pronunciamientos estimatorios de la demanda. Considera que la sentencia da por sentado que la cantidad reclamada es lo que le corresponde abonar al IVIMA de IVA, por la operación, y tal extremo no ha quedado acreditado. Alega la dudosa aplicabilidad de la sentencia del TS de 9 de febrero de 2017 al caso litigioso.

Entiende la parte apelante que el IVA de la operación se devenga en el momento de la entrega del inmueble , corresponde en ese momento el abono del mismo por parte del IVIMA , no pudiendo determinarse sin más que el porcentaje de IVA abonado con cada anualidad debe incluirse en concepto de renta del arrendamiento. Siendo esta interpretación compatible con la sentencia del TS de febrero de 2017. Por tanto, el pronunciamiento que fija la cantidad a abonar por el IVIMA, no es válido, pues el concepto de IVA a pagar no puede convertirse en renta pura como consecuencia de una interpretación tributaria. En el segundo motivo de apelación reitera la interpretación realizada sobre que no debe repercutirse el IVA y que es de dudosa aplicación la STS de febrero de 2017 que aplica la sentencia de primera instancia.

Igualmente como motivo de apelación tercero, se alega que las cantidades a pagar estarían parcialmente prescritas por ser aplicable el art 1964.2 del CC.

El ámbito y extensión del recurso de apelación, viene delimitado por las cuestiones que han sido planteadas y debatidas en Primera Instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en base al recurso solo pueden perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otra más favorable, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en orden a la apelación civil ( Sentencia 139/2002, de 3 de junio , y las que en ella se citan, 212/1994, de 21 de noviembre , 3/1996, de 15 de enero , 9/1998, de 13 de enero , 196/1999, de 25 de octubre , 200/2000, de 24 de julio 212/2000, de 28 de septiembre de 2000 ) que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, tales facultades revisoras se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la reformatio in peius, como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

No pudiendo plantearse en virtud del recurso de apelación cuestiones que debieron plantearse bien en el escrito de demanda, y en su caso de contestación, y sobre las que en su caso pudo y debió versar la prueba de las partes en su caso, sin que se admisible que se planteen cuestiones nuevas que no lo fueron en la instancia.

Del examen de la contestación a la demanda se desprende que las cuestiones planteadas como motivo de apelación primero, no fue formulada al contestar, por tanto, es una cuestión nueva introducida en esta alzada, por lo que no procede entrar a su examen en esta resolución judicial, en la medida que se impidió a la entidad actora, poder oponerse a dichas alegaciones. Por tanto, el motivo debe ser rechazado.

En cuanto a la aplicabilidad al caso, de la STS de febrero de 2017, la misma, al estimar el recurso de casación llega la conclusión que existe un contrato complejo con una regla de devengo especial del IVA, que anticipa el impuesto de toda la operación, en la que se incluye el arrendamiento, que es precisamente como se paga la construcción. Por tanto no estamos ante un supuesto de inexistencia de IVA sino de negocio jurídico sujeto a tal impuesto, cuyos avatares, según reconoce la sentencia recurrida para tal hipótesis, es un riesgo que debe soportar las partes, pero sin influencia en el precio pactado, según consta en los pliegos de cláusulas administrativas, en las resoluciones de adjudicación y en las escrituras públicas de constitución del derecho de superficie, llegando a la conclusión que la entidad demandada debe abonar la totalidad del precio fijado en virtud, no solo del contrato de arrendamiento, sino del negocio jurídico existente entre las partes, que incluye a su vez varios contratos, uno de ellos el contrato de arrendamiento, y por lo tanto los avatares que en relación al IVA pueda tener alguno o alguno de los contratos, que se integran en ese negocio jurídico, no alteran ni afectan a la contraprestación a abonar por la entidad apelante en virtud, no solo de la cesión de las viviendas, sino del negocio jurídico en su conjunto .

En cuanto a la aplicabilidad de la misma al presente caso, establece el artículo 1.6 CC quela jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, por lo tanto para que se entienda que existe doctrina legal, debe haber dos o más sentencias, no se puede desconocer el valor que debe reconocerse a dichas resoluciones, como ocurre en el presente caso, cuando resuelve sobre una cuestión idéntica, si bien solo existe una resolución , en la medida que la resolución dictada por la Sala I, recae sobre el mismo tipo de pretensión, procede a la calificación jurídica del negocio jurídico que vincula a las partes, así como a su interpretación. Esta Sala asume dicha interpretación, atendiendo al contenido del negocio jurídico, teniendo en cuenta que el precio o contraprestación de la parte actora y apelante, no deriva solo del contrato de arrendamiento, sino que es una contraprestación que recibe de la totalidad de ese negocio jurídico, por el que las partes pactaron un precio cierto, cuál era el importe del precio en su totalidad, precio o contraprestación que si se encontraba sujeto al correspondiente IVA.

Por lo tanto, en el supuesto que el IVA a que estaba sujeto el citado negocio jurídico, sufriera alguna modificación al alza o la baja, el precio fijado contractualmente no puede variar, de manera que la futura modificación del IVA, ya sea subiendo el tipo, ya bajándolo, es un riesgo que debe soportar el adjudicatario, en este caso la parte apelada, en la medida que se licitaron las obras determinando un precio fijo, inamovible, con independencia de cuáles sean los impuestos aplicables, debe llegarse a la misma conclusión para el supuesto, como ocurre en el presente caso, de que uno de los contratos que se integran en el negocio jurídico, como es el contrato de arrendamiento no esté sujeto al IVA, por lo tanto la entidad apelante debe abonar el importe íntegro del precio pactado, puesto que el negocio jurídico complejo en su conjunto si está sujeto y devenga el correspondiente IVA.

El último motivo de apelación insiste en la alegación de prescripción de la cantidad al menos parcialmente. Dicha cuestión que fue planteada por la parte ahora apelante y demandada en los fundamentos de derecho de su contestación a la demanda, dicha cuestión no ha sido objeto de examen por la sentencia objeto de recurso. Por tanto estaríamos ante una infracción procesal de la sentencia, en cuanto omite resolver sobre dicha cuestión, sin que la parte ahora apelante solicitara el complemento o aclaración de la misma en este extremo, por lo que de conformidad con lo establecido en el art 459 de la LEC .

CUARTO.-Por la representación procesal de AMENTO CAPITAL, S.A. antes IMASATEC, S.A. se formula también recurso de apelación a la sentencia dictada en primera instancia de 29 de octubre de 2019, únicamente respecto a los pronunciamientos desestimatorios de la demanda.

En cuanto a los daños y perjuicios en el retraso de la formalización del derecho de superficie, alega la infracción del art 218 de la LEC y los art 1101, 1106 y 1124 del CC. puesto que la sentencia no acoge la cantidad aceptada por la resolución de 15-4-2016, de 15.228,16 euros, y por la que se solicitaba en el suplico de la contestación una sentencia estimatoria parcialmente en los términos expuestos en el FD I a) de la contestación. Por tanto considera que la sentencia incurre en vicio de incongruencia por no estimar el allanamiento de la demanda en el concepto y cantidad reconocido, por tanto el recurso debe ser estimado.

Así mismo considera que la sentencia incurre en falta de motivación e incongruencia por considerar que está ajustada a derecho la indemnización acogida por la AGENCIA en todos los conceptos. Pues considera que las partes están de acuerdo en los días a indemnizar discrepando únicamente de la cuantificación de la indemnización. La diferencia indemnizatoria estriba en que la AGENCIA reconoce la actualización para la primera anualidad y no las sucesivas.

La parte apelante en cuanto a este extremo está alegando un vicio de incongruencia omisiva en la sentencia apelada, lo que supone una infracción de las normas y garantías procesales, la ' incongruencia omisiva' consiste en la falta de respuesta explícita en la resolución definitiva a determinadas peticiones o pretensiones de las partes. Denunciándose la incongruencia ' ex silentio ' de la sentencia de primer grado por omisión de respuesta, la parte recurrente tenía la posibilidad -y la carga- de denunciar en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215, apdo. 2 LEC 1/2000, el cual hubiera permitido la subsanación de la misma. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso se torna inadmisible y, al tiempo de dictarse sentencia, debe ser desestimado. En este sentido, tiene declarado las SSTS, Sala Primera, 411/2010, de 28 de junio y 664/2010, de 20 de octubre que '... A) El artículo 215 .2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n. º 2635/2003). ..'.

Como se ha pronunciado esta Sala en múltiples sentencias. 'En la medida en que se trataría de una falta de pronunciamiento sobre alegaciones o peticiones formuladas, la parte ahora recurrente no sólo podía sino que hubiera debido solicitar la integración o complemento del fallo de acuerdo con lo prevenido en el art. 215 LEC 1/2000 y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación'. No habiendo la parte apelante denunciado la supuesta omisión del pronunciamiento mediante el instrumento recogido en el art 215 de la LEC, procede la desestimación de este motivo del recurso, al no ser admisible el mismo en esta alzada.

No obstante, nunca procedería la estimación del motivo interpuesto, puesto que, la discrepancia entre las partes sobre la cuantía indemnizatoria se refiere únicamente, no a los días a indemnizar, sino a la cuantía de la misma, entendiendo esta Sala, que la actualización en la indemnización debe hacerse solo en una ocasión por el tiempo en que se produce el retraso, y no por cada anualidad de renta como pretende la parte apelante.

Se alega como segundo motivo de apelación la infracción del art 217 de la LEC, Y EL 218 , y su aplicación a las obligaciones reciprocas, así como el error en la valoración de la prueba , en cuanto a la indemnización solicitada por los retrasos ocasionados por los incumplimientos del IVIMA, en concreto en los retrasos de 23 meses y 20 días por el retraso en la firma del contrato de arrendamiento , por lo que no se cumpliría el plazo de 20 años que se fijaba para el contrato de superficie , percibiendo solo las rentas por el arrendamiento por el plazo de 18 años y 6 meses .

Alega que la sentencia vuelve a incurrir en incongruencia por no hacer una valoración separada de cada uno de los retrasos, incurriendo también en una errónea valoración de la prueba, así como en la infracción de las normas contractuales básicas.

Considera que el IVIMA no niega la responsabilidad , pero sostiene que la responsabilidad no comenzaba hasta que se hubiera obtenido la licencia de obras, según la cláusula 21 del Pliego , argumento que de forma implícita acoge la sentencia .Pero considera que correspondería la carga de la prueba que la parte actor no cumplió con sus obligaciones , extremo que tampoco llega a alegar de forma expresa en la contestación a la demanda.

Si bien es cierto que la demandada no ha cuestionado la obligación de indemnizar por este concepto , y que su oposición se refiere únicamente al alcance del mismo, la sentencia de primera instancia lo tiene en cuenta, si bien considera que no se han acreditado por la parte actora que la cuantía de la indemnización deba ser la reclamada en la demandada, sino que considera que las cantidades por estos retrasos e incumplimientos ya quedaron indemnizadas en vía administrativa.

Frente a esto la parte apelante sostiene que la sentencia incurre en un error de valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta el Informe de la Dirección del Área de Promoción y Rehabilitación, de fecha 31 de julio de 2008, que según ella, acredita que no existieron incumplimiento por parte de la adjudicataria . Considerando por el contrario que se ha acreditado que todas las obligaciones que incumbían a la adjudicataria quedaron cumplidas.

Tampoco puede tener acogida este motivo de apelación, puesto que si bien no se discute por la parte demandada que hubo retraso en la entrega, se sostiene por dicha parte que el retraso no solo fue imputable al IVIMA, sino que parte del retraso se debió al retraso en la obtención de la licencia de obras , que no se tuvo hasta el 21 de enero de 2005 , por tanto es a partir de esa fecha cuanto pudo haberse iniciado las obras , por tanto no todo el retraso puede ser imputable a la parte demandada, más allá de la cantidad que ha sido indemnizada. Por tanto, ni se ha infringido por la sentencia la carga de la prueba, ni se ha valorado erróneamente la misma. Acreditado que el retraso no fue imputable únicamente a la demandada, no se han infringido tampoco los preceptos relativos al cumplimiento de los contratos.

El tercero de los motivos de apelación refiere la infracción de los art 1089, 11224 y 110 y 1256 y 1257 del CC en relación con los retrasos producidos durante la ejecución de las obras con posterioridad a su terminación. Reprocha a la sentencia no haber resuelto de forma separada respecto de cada uno de los retrasos alegados, sino que de forma genérica considera que no se han acreditado. Considerando que incurre de nuevo en un error en la interpretación de la prueba al no haber tenido en cuenta el Informe de la Dirección del Área de Promoción y Rehabilitación, de fecha 31 de julio de 2008. Pues considera que consta acreditado que las obras de la urbanización no habían terminado siquiera cuando IMASATEC había terminado la obra y por ese motivo se retrasaron las licencias.

La sentencia de primera instancia no estima acreditados los daños y perjuicios por el resto de incumplimientos alegados, considerando que la adjudicataria debió conocer la situación de la urbanización y considera que no se ha acreditado que la tardanza en la obtención de la licencia de primera ocupación fuera imputable a la demandada.

Como en los supuestos anteriores, se reconoce por el IVIMA la obligación de indemnizar en vía administrativa pero no en la cuantía reclamada. La discrepancia entre las partes es desde cuando procedería la indemnización por el retraso, la adjudicataria considera que el retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación fue imputable al IVIMA que no tenía lista la urbanización, por el contrario la demandada, considera que solo debe indemnizar desde que se obtuvo la licencia de primera ocupación, responsabilidad de la adjudicataria.

La Sala considera en cuanto a este extremo que debe ser acogida la postura de la AGENCIA DE VIVIENDA SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADIRD, toda vez que del pliego de Condiciones la obtención de las licencias era responsabilidad de la adjudicataria, por tanto, en ningún caso se hubiera podido contratar el arrendamiento por parte del IVIMA con anterioridad a la obtención de la licencia. En consecuencia el motivo de apelación también debe ser rechazado.

En cuarto lugar alega AMENTO en su recurso de apelación la infracción de la doctrina del TS en concertó de la sentencia de 9 de febrero de 2017,que establece como esencial el plazo del contrato de arrendamiento .Tampoco puede tener acogida este motivo de apelación, puesto que se ha tenido en cuenta en la sentencia de primera instancia como esencial el plazo del contrato de arrendamiento, la sentencia de primera instancia desestima la demanda en cuanto a la indemnización reclamada, por considerar que no procede una indemnización mayor de la reconocida en la reclamación administrativa previa .

El quinto motivo de apelación va dirigido a reprochas la falta de motivación en cuanto al pronunciamiento relativo a los intereses de demora respecto a la cantidad objeto de condena, dado que se reconocen intereses de demora desde la presentación de la demanda, y lo solicitado por la parte era que se abonaran intereses de demora desde el impago de cada una de las facturas, de conformidad con lo establecido en la cláusula 3ª 2 del contrato. Al menos considera que debieron reconocerse intereses desde la reclamación extrajudicial.

Tampoco puede tener acogida la alegación sobre la falta de motivación, puesto que a pesar de lo escueto de la sentencia en cuanto a la condena al pago de intereses, se motiva la condena en base a lo establecido en el art 1108 del CC, y desde la reclamación judicial en base a lo recogido en el art 1100 del mismo texto legal. No obstante, en la contestación a la demanda la AVSCM reconoce que debe computarse los intereses moratorios desde con arreglo a la cláusula 3ª.2 del contrato. Por tanto, el motivo de apelación debe ser acogido, en el sentido de que deberán abonarse intereses moratorios por la parte demandada, respecto a la cantidad que ha sido objeto de condena, conforme a lo establecido en la cláusula 3ª.2 del contrato. Por tanto, el motivo de apelación debe tener acogida.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el art 398 de la LEC, procede imponer las cotas del recurso interpuesto por la AGENCIA DE VIVIENDA SOCIAL a la parte apelante, al desestimarse dicho recurso. Respecto al recurso interpuesto por la representación procesal de AMENTO CAPITAL, S.A. no procede hacer expresa condena en las costas, al estimarse parcialmente.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, en nombre y representación de AGENCIA DE VIVIENDA SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia núm. 9 de MADRID, el 31 de octubre de 2019, todo ello con expresa condena en las costas del recurso a la parte que lo ha promovido. Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Guzmán de la Villa de la Serna, en nombre y representación de AMENTO CAPITAL, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia núm. 9 de Madrid, el 31 de octubre de 2019, se revoca parcialmente la misma únicamente en cuanto que los intereses moratorios a abonar respecto a la cantidad objeto de la condena, serán los intereses legales desde la fecha en que debieron abonarse las cantidades, conforme a lo establecido en la cláusula 3ª.2 del contrato de arrendamiento. Todo ello sin hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0110-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala nº 110/2020 del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.