Sentencia CIVIL Nº 390/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1270/2019 de 28 de Abril de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001270/2019
NIG: 3802241120170001017
Resolución:Sentencia 000390/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000362/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Icod de los Vinos
Apelado: Maribel ; Abogado: Tamara Candelaria Garcia Martin; Procurador: Montserrat Paula Zubieta Padron
Apelado: Rafael ; Abogado: Tamara Candelaria Garcia Martin; Procurador: Montserrat Paula Zubieta Padron
Apelante: Promociones Eurocristian SL; Abogado: Maria Adela Perez Baez; Procurador: Alicia Saenz Ramos
SENTENCIA
Rollo núm. 1270/2019.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de abril de dos mil veinte.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Icod
de los Vinos, en los autos núm. 362/2017, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre reclamación de

cantidad y promovidos, como demandante, por la entidad PROMOCIONES EUROCRISTIAN, S.L., representada
por la Procuradora doña Alicia Sáenz Ramos y dirigida por la Letrado doña María Adela Pérez Báez, contra
DON Rafael y DOÑA Maribel , representados por la Procuradora doña Montserrat Zubieta Padrón y dirigidos
por la Letrado doña Tamara García Martín, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia
siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Juez doña María Elena Rodríguez Vadillo dictó sentencia el diecisiete de junio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada por Promociones Eurocristian S.L, representada por la Procuradora Doña Alicia Sáenz Ramos, contra el Don Rafael y Doña Maribel , representados por la Procuradora Doña María Victoria Rodríguez Polegre, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones contra ellos deducidas, con imposición de las costas a la parte demandante».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día uno de abril del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda interpuesta, según su encabezamiento, «en reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual», en la que se pretendía la condena de los demandados al pago a la entidad actora de la cantidad de 39.450 € por los incumplimientos del contrato de compraventa instrumentado en escritura pública otorgada por las partes el 7 de junio de 2006, en la que dicha entidad adquiría de los primeros el edificio (promovido y construido por aquellos) sito en la C/ Las Abiertas núm. 2 de Garachico «para dedicarlo al negocio de alquiler de viviendas»; tales incumplimientos se concretaban (hecho cuarto) en las diferencias de calidad de diversos elementos existentes entre lo reflejado en el proyecto de construcción del edificio y lo ejecutado en la realidad, en concreto, en lo relativo a la fosa séptica, revestimiento de piedra natural, enfoscado muros exteriores, cubierta, muros perimetrales, exterior del garaje y escalera.

2. Dicha resolución, en síntesis y tras matizar que en la demanda no se está ejercitando una acción de responsabilidad derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación -LOE-, sino la derivada del incumplimiento contractual, entiende que la obligación de entrega de las viviendas se cumple si reúnen las condiciones de habitabilidad precisas, de manera que hay que analizar «los concretos defectos constructivos que hagan inidóneo el inmueble para el fin de su destino, o su mantenimiento, para lo que resultan relevantes las periciales aportadas»; sobre esa base y tras un examen particularizado de cada uno de los «vicios» alegados por la demandante en función de los dictámenes emitidos, llega a la conclusión de que «los defectos invocados, no constituyen propiamente, vicios constructivos, y no revelan un incumplimiento del contrato de compraventa, por lo que procede la desestimación de la demanda».

3. La entidad actora ha interpuesto el presente recurso en el que alude a (i) la acción instada, manteniendo que según el contrato privado de compraventa, previo a la escritura, el vendedor se comprometía a construir el edificio según el proyecto, de modo que «a la vista de que lo entregado no se correspondía con lo adquirido» presenta la demanda en reclamación de la acción derivada de del « art. 1101 sobre daños y perjuicios. así como la del art. 17.9 Loe», por el incumplimiento «en cuanta a la entrega de unos bienes de inferior valor a los adquiridos que nada tiene que ver con defectos constructivos»; (ii) la sentencia, que no resolvió «lo relativo al incumplimiento del contrato de compraventa en cuanto a la entrega de unos bienes de inferior valor a los adquiridos conforme consta claramente especificado en la demanda» insistiendo en que «el hecho de que el comprador reciba cosa de inferior valor, debe ser objeto de análisis pero no desde la óptica de la idoneidad o idoneidad», y (iii) el análisis de la sentencia sobre los defectos reclamados, matizando que la memoria de calidades y el proyecto consta en el contrato privado de compraventa de 2005, indicándose en él que los bienes adquiridos se construirían conforme a dichas calidades, lo que no se habría cumplido respecto de los concretos aspectos reclamados en la demanda.

3. Los demandados se han opuesto al recurso presentado, refutan sus argumentos insistiendo en que el contrato privado de compraventa no debió admitirse como prueba al ir ello en contra del art. 265.1.1.º de la LEC, y «el proyecto y memoria de calidades no forman parte del acervo probatorio toda vez que no se incluyeron en la demanda y se inadmitió su presentación en la audiencia previa por extemporánea» solicitando en definitiva la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- 1. El problema que se plantea en el recurso, y en el proceso, no es tanto el relativo a la calificación de la acción ejercitada, que es la de responsabilidad por incumplimiento de contrato de compraventa suscrito entre las partes (responsabilidad a la que se remite, en efecto, el art. 17.9 de la LOE), sino la del fundamento de hecho y jurídico, en definitiva, de los elementos sustanciales de la causa petendi de esa acción, causa que no se puede variar durante la sustanciación del procedimiento de acuerdo con lo establecido en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-, so pena de incurrir en una mutatio libelli determinante de indefensión y que implica que la demanda no pueda estimarse en sus términos por el vicio de incongruencia.

2. Pues bien, en este caso el fundamento de hecho, con su fundamento o componente jurídico (que no hay que confundir con las normas de aplicación, sino que representa la proyección jurídica del hecho mismo), que integra la acción ejercitada en la demanda es, según se señala en ella, el contrato de compraventa celebrado entra las partes en escritura pública otorgada por ellas el 7 de junio de 2006, fecha en la que la actora «adquirió el edificio para dedicarlo al negocio de alquiler de vivienda»; es decir y según la demanda, el contrato de compraventa y la adquisición del edificio se materializó en tal fecha con el otorgamiento de la escritura en la que expresamente se señala que las fincas transmitidas se adquieren como cuerpo cierto conforme al art.

1471 del Código Civil -CC-, manifestando el comprador en la misma «que conoce el estado físico y jurídico de la finca que adquiere en este acto».

En definitiva, es ese contrato como hecho jurídico, y no otro, el que se integra la causa de pedir, cuyo incumplimiento da lugar a la reclamación formulada, precisamente por la existencia de diferencias de calidades entre lo entregado y la previsto en el proyecto de construcción del edificio al que no se habría atenido el vendedor.

3. Sin embargo y en los términos en los que se ha planteado la reclamación, esas diferencias no afectan a la obligación de entrega de la cosa objeto del contrato de acuerdo con su régimen en el CC; en efecto, en este régimen el vendedor cumple con esta obligación con la entrega de la cosa en el estado que se hallaba en el momento de la perfección del contrato ( art. 1468 del CC) con lo que se cumple la conformidad exigida en los arts. 1091 y 1258 del CC al margen de los defectos o vicios ocultos de los que pueda adolecer; si después estos se manifiestan en las condiciones que el propio Código establece ( art. 1484 del CC que excluye de ellos los manifiestos o que se encuentren a la vista), el vendedor debe responder por la obligación de saneamiento regulada en el mismo Código. Al margen de lo anterior, en la jurisprudencia se ha mantenido con cierta reiteración que cuando los vicios o defectos son de tal entidad que impiden el aprovechamiento de la cosa al comprador con la consiguiente inutilidad o inhabilidad del objeto para su destino, determina ello un supuesto de entrega de cosa distinta («aliud pro alio») lo que integra un incumplimiento de la obligación de entrega que, en efecto, genera o bien la responsabilidad del vendedor para indemnizar los perjuicios ocasionados conforme al art. 1101 del CC, o bien la resolución del contrato con base en el art. 1124 del CC, acciones ambas sujetas al plazo de prescripción general y no a la caducidad de las acciones por saneamiento o edilicias.

4. Este régimen explica la fundamentación de la sentencia que, desde luego, no deja de resolver la cuestión esencial del recurso. En efecto, partiendo de la base de que el contrato se celebró y se perfeccionó (según la demanda) el 7 de junio de 2006 fecha en la que se otorgó la escritura, la obligación de entrega se cumplió de acuerdo con lo previsto en el art. 1468 del CC con la puesta a disposición de las viviendas y del edificio en el estado en que se encontraban en tal fecha, estado que la compradora reconoció conocer; los defectos advertidos con posterioridad, que no fueran manifiestos ni se encontraran a la vista del comprador, podrían tener la consideración de ocultos pero, en el momento de la demanda, las acciones para su reclamación se encontrarían claramente caducadas, y, en caso de implicar por su entidad un supuesto de entrega de cosa distinta al no ser aprovechable a su objeto, integraría ello un supuesto de responsabilidad con base en lo establecido en el art. 1001 del CC que representa el fundamento legal de la demanda; pues bien y al margen de que gran parte de los defectos invocados podrían ser manifiestos en el momento de la entrega, lo que hace la sentencia es analizar uno por uno los mismos a fin de determinar si son de tal entidad que hacen inhabitables las viviendas adquiridas e impiden que pueden aprovecharse para su destino, que sería el supuesto de incumplimiento que justificaría la indemnización pretendida. Y sobre tal punto llega a la conclusión de que no tienen esa entidad ni, por tanto, ha existido un incumplimiento en los términos legalmente establecidos (art 1468 citado) al haberse entregado en el estado que se encontraba la cosa objeto del contrato, que además era conocido por la apelante y que fue aceptado por esta. Con esa base, no cabe duda de que la pretensión resulta improcedente.



TERCERO.- 1. El planteamiento anterior es el propio de la demanda y los razonamientos y fallo de la sentencia se corresponden estrictamente a ese planteamiento.. Sin embargo, ahora en el recurso se introduce un hecho nuevo con base en un documento que no se acompañó a la demanda pero que fue presentado con posterioridad en la audiencia previa. En efecto se alega en segunda instancia que las fincas no se compraron con la escritura pública mencionada, sino en documento privado suscrito en el 14 de diciembre de 2005, aportado en la audiencia previa, en el que se pactó que la entrega se haría mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa y en el que se indicaba que el demandado estaba construyendo un edificio de acuerdo con el proyecto básico redactado por Arquitecto sobre el que se había otorgado licencia de obra, así como se remitía a la memoria de calidades y otros documentos.

2. Ciertamente, en el supuesto de compraventas de viviendas en construcción la jurisprudencia viene entendiendo que la diferente calidad de los materiales o su sustitución por otros distintos a los pactados o identificados en la actividad publicitaria, integran un incumplimiento del contrato al entregarse una cosa distinta de la convenida (' aliud pro alio' ) que genera la responsabilidad correspondiente. Aquí, sin embargo, no se trata propiamente de diferentes calidades de los materiales en las fincas vendidas a la actora sino de diferencias de proyecto que, al margen de que integren o no verdaderos perjuicios (por suponer la construcción de elementos de inferior calidad y precio), suscitan otras cuestiones, pues, en efecto, se tratan de elementos comunes del edificio (sujeto al régimen de la propiedad horizontal) y la demandante no era la propietaria única del mismo, como se oponía en la contestación a la demanda, y si bien en la demanda se actuaba en beneficio de la comunidad de propietarios, no se aportaba acuerdo para el ejercicio de la acción, aunque durante la tramitación se aportó acuerdo de la junta que ratificaba la acción entablada.

3. En cualquier caso y al margen de estos aspectos, lo decisivo es que no cabe la introducción de ningún hecho nuevo en el recurso (y ello impide que este puede prosperar) con base en un documento que no fue aportado con la demanda pero que ahora es el que justifica y funda el derecho que se pretende.

Ello implica una variación de los hechos, con su fundamento jurídico, que integran la base de la pretensión, pues esta no se funda ya en el contrato de compraventa instrumentado en escritura pública otorgada el 7 de junio de 2006 (como se alegaba en la demanda), sino en el contrato de compraventa incorporado al documento privado suscrito el 14 de diciembre de 2005; es decir la cantidad reclamada y debida no sería ya consecuencia de aquel contrato sino de este, pues uno y otro tiene un componente o una proyección jurídica (en definitiva un fundamento jurídico) distinto. Se trata, en definitiva, de una mutatio libelli que, de estimarse ahora (o en la sentencia apelada), sería contraria a la congruencia exigida en el art. 218 de la LEC que impide, al resolver el proceso, apartarse de la causa de pedir desviándose de los hechos y fundamentos jurídicos hechos valer por la parte en la demanda.

4. Esa variación improcedente tiene como base, además, la aportación al procedimiento de un documento en momento que no era el adecuado para ello y que, por tanto y como señala la parte apelada, no debió de ser admitido; en efecto, el documento privado de compraventa ni fue aludido en la demanda como hecho básico de la pretensión ni se acompañó con ella, sino que fue aportado en la audiencia previa; ese documento, sin embargo, es el que funda ahora el derecho a la tutela judicial pretendida de manera que debió de presentarse con la demanda ( art. 265.1.1º de la LEC), sin que, al no hacerlo en ese momento, se pudiera aportar con posterioridad con base en el art. 269 de la LEC (por lo que no debió de ser admitido) ni tampoco introducirlo como un hecho nuevo para justificar la pretensión, de manera que ahora no puede estimarse con esa base (y ello al margen de otras consideraciones).



CUARTO.- 1. En función de lo señalado ni el recurso ni la demanda pueden estimarse; el incumplimiento denunciado en ella solo podría acogerse si, en realidad, las diferencias advertidas entre lo proyectado y ejecutado (que no fueran manifiestas ni se encontraran a la vista, pues el estado exterior de las fincas y del edificio era conocido y fue aceptado por la compradora) fueran importantes hasta el punto de hacer impropio el edificio para su destino, es decir, si hubieran representado algunas deficiencias de entidad suficiente para su habitabilidad, lo que claramente no es el caso si se tiene en cuenta, además, que la demanda se ha interpuesto una vez transcurrido más de once años desde que se procedió a la entrega de las fincas vendidas.

2. Procediendo la desestimación del recurso, las costas originadas con el mismo deben imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante las costas originadas en la segunda instancia CON PÉRDIDA del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.