Sentencia CIVIL Nº 390/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 400/2020 de 15 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00390/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MV

N.I.G.15030 42 1 2017 0007353

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000400 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000426 /2017

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 390/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

Mª JOSE PEREZ PENA

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a quince de diciembre de dos mil veintiuno.

En el recurso de apelación civil número 400/20, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 426/17, sobre 'Reclamación de Cantidad', seguido entre partes: Como APELANTE:D. Heraclio y DON Hipolito, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Prego Vieito; comoAPELADO:BANCO SANTANDER, S.A., representado por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Arroyo.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, con fecha 15 de mayo de 2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Heraclio y D. Hipolito contra BANCO SANTANDER S.A, debo condenar a éste a abonar a los actores la cantidad de 10.500 euros menos los rendimientos percibidos por la Sra Clemencia a consecuencia de la participación preferente.La cantidad resultante devengará intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, con aplicación del art. 576 LEC a partir de la fecha de la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Heraclio y DON Hipolito que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 14 de septiembre de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña estimó parcialmente la demanda de Don Heraclio y Don Hipolito, como herederos de Doña Clemencia, contra el Banco Santander pretendiendo la nulidad radical o absoluta, por inexistencia de consentimiento, o subsidiariamente la nulidad relativa o anulabilidad, por error vicio en el consentimiento, y subsidiariamente la resolución contractual o de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento, con sus respectivas consecuencias restitutorias o condenatorias en relación con los 50 mil euros de la inversión en las participaciones preferentes SOS Cuétara de 28/11/2006 y su posterior canje por valores de la ampliación de capital no dineraria de la sociedad SOS Corporación Alimentaria el 10/12/2010, a que se refiere el litigio. Se habría producido un incumplimiento contractual dañoso cuantificado en la sentencia en la cantidad de 10.500 euros, menos los rendimientos percibidos por las participaciones preferentes, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y aplicación de los del artículo 576 LEC a partir de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- El Juzgado desestimó la acción de nulidad radical o absoluta, pues no estaríamos ante un supuesto de ausencia de consentimiento. Existiría documentación contractual firmada y contrato. Conforme a reiterada jurisprudencia el defecto de información alegado en la demanda daría lugar en su caso a la anulabilidad del contrato por error en el consentimiento, pero no su nulidad radical o absoluta, porque existiría consentimiento, objeto y causa, aunque el primero pudiese haber sido prestado bajo una representación falsa de la naturaleza y alcance de las obligaciones. En este sentido reseñó la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017. Y tampoco provocaría la nulidad absoluta la infracción de normativa bancaria en materia de consumidores y sobre condiciones generales de la contratación.

En cuanto a la acción subsidiaria de anulabilidad o nulidad relativa por error vicio del consentimiento, el Juzgado entendió que en el caso de litis estaríamos ante un contrato de asesoramiento financiero en materia de inversión pues, no obstante, la existencia de documento para prerredactado por la entidad y firmado por Doña Clemencia, la iniciativa de la contratación habría partido del Banco y el ofrecimiento del producto sería lo más lógico y razonable en las circunstancias de la cliente. La sentencia consideró a continuación normativa relativa al mercado de valores aplicable al caso, y en especial a la importancia de las obligaciones de información exigidas legalmente a las entidades para con los clientes en materia de inversión de productos financieros complejos y de riesgo.

El juzgador de instancia llegó a la conclusión de que la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento habría caducado por el transcurso del plazo legal de cuatro años a contar desde la consumación del contrato. Éste estaría agotado o extinguido y Doña Clemencia habría podido o tenido la oportunidad de salir del alegado error sobre las características y riesgos del producto litigioso cuando se produjo el canje voluntario de las participaciones preferentes por acciones el 10 de diciembre de 2010, ofrecido por la entidad. Citó en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2019. Estaría acreditado con la documental aportada, firmada por aquélla, decidiendo acudir a la ampliación de capital según su propio criterio y análisis. A pesar de la cierta dificultad de comprensión para una persona no experta de esos documentos, se podría presumir que acudió voluntariamente a la ampliación de capital mediante el canje y pudo saber entonces si la inversión le había resultado o no rentable y tener cabal conocimiento de las pérdidas del producto, que habría dejado de devengar rendimientos o intereses desde septiembre de 2009.

La sentencia desestimó la acción de resolución del contrato, porque la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente no daría lugar a la consecuencia del artículo 1124 del Código Civil, pues se trataría del incumplimiento de deberes previos a la contratación y no a la ejecución del contrato, cual habría establecido la sentencia de pleno del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017. La alegación de la parte actora sobre el incumplimiento de informar de las incidencias posteriores relativas a las operaciones contratadas se trataría de un hecho no acreditado. Por otro lado, la normativa Mifid no estaría en vigor al tiempo de la contratación de las participaciones preferentes, sino deberes informativos similares en la fase previa a la contratación. Además, la cliente habría percibido intereses o rendimientos hasta septiembre de 2009 habiéndole sido rentable hasta entonces y no se habría acreditado o determinado el momento en que hubiese podido ser más rentable y en que medida para vender su participación preferente antes de la información y ofrecimiento que le habría proporcionado la entidad financiera sobre el canje por acciones a consecuencia de la ampliación de capital de la empresa emisora por su situación económico financiera.

Ahora bien, el Juzgado estimó en la medida correspondiente la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual. La parte demandada no habría cumplido con sus obligaciones de información exigidas legalmente al tratarse de un producto financiero complejo y de riesgo, ofrecido a una cliente minorista no experta, sin especiales conocimientos en materia económica y financiera, de 85 años entonces, ama de casa durante toda su vida y con estudios elementales, produciéndole perjuicios económicos. La propia entidad habría calificado el producto como rojo o de elevado riesgo, siéndole recomendado sin adaptarse al perfil de la cliente. La información contenida en la orden de suscripción y de valores de 2006 sería manifiestamente insuficiente y las cláusulas estereotipadas acerca de la iniciativa de la contratación, la información y el conocimiento del producto y sus riesgos estarían vacías de contenido y no eximiría a la entidad financiera del cumplimiento de sus deberes informativos, según la jurisprudencia, citándose diversas sentencias en tal sentido. Tampoco resultaría acreditada la entrega del documento resumen del folleto sobre las características y riesgos del producto, si se entregó con tiempo suficiente para su estudio, además de que no sería suficiente si no va acompañada de la explicación de su contenido y riesgos típicos para una persona lega en conocimientos jurídicos y financieros, algo tampoco probado. La existencia de contrato de asesoramiento financiero incumplido en sus obligaciones fundamentales daría lugar a la responsabilidad civil contractual del artículo 1101 del Código Civil según la jurisprudencia, reseñándose al respecto la STS de 13 de julio del 2015 posteriormente reiterada, entre otras en la de 11 de marzo de 2020.

En cuanto a la determinación del importe de los daños y perjuicios el Juzgado reseñó lo considerado la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2020. En el caso de litis el daño se habría concretado en el momento del canje de las participaciones preferentes por acciones. De la inversión inicial de 50 mil euros la cliente habría recibido un contravalor de 39.500 en acciones cotizadas en bolsa, pero no sería imputable al Banco las pérdidas de la evolución futura de la de su cotización. Y habría que estar no al valor nominal de las acciones sino al de cotización en bolsa, o sea al precio de mercado. El daño por tanto habría sido de 10.500 euros, teniéndose que descontar los rendimientos percibidos por las participaciones preferentes. Los intereses legales se impusieron desde la interposición de la demanda y los del artículo 576 LEC a partir de la sentencia del Juzgado.

No se impusieron las costas por entender al jugador de instancia que la estimación de la demanda era parcial respecto de la acción subsidiaria indemnizatoria tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo.

TERCERO.- En el recurso de apelación se insiste en las pretensiones de la demanda y tesis de los demandantes.

Se reitera la nulidad absoluta o radical, imprescriptible, por falta absoluta de consentimiento de doña Clemencia. Resultaría intrascendente que existiera documento de adquisición y otra documentación cuando no se le habría explicado nada sobre las características, condiciones y riesgos de las participaciones preferentes, que serían productos engañosos. No se trataría de una infracción de deberes de información sino de inexistencia de ésta, y vacío, ausencia de conocimiento y de consentimiento, unido a la iniciativa y condición de asesor del Banco, el estado de crisis de la sociedad SOS, el abuso de la relación de confianza de la madre de los demandantes con el Banco de toda la vida, además del conflicto de intereses de éste con SOS por ser uno de los principales acreedores. Y otro tanto respecto del canje por acciones, sin que Doña Clemencia tuviese ninguna posibilidad de entender las operaciones en cuestión. La nulidad radical también se daría por incumplimiento de la normativa bancaria y del Mercado de Valores respecto del deber de información, así como de la Ley General de Defensa de Consumidores y de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, además de artículos de carácter general. La acción de nulidad absoluta sería imprescriptible.

Se alega acerca de la vigencia de la acción de anulabilidad, ejercitada subsidiariamente, por inexistencia de la caducidad apreciada en la sentencia de primera instancia y la existencia de los vicios del consentimiento por error o dolo. Se considera imposible que Doña Clemencia a los 89 años, estudios elementales, ama de casa toda su vida y sin conocimiento financiero alguno, conociese en el momento del canje o en cualquier otro anterior o posterior del error sufrido, por lo cual la acción de anulabilidad no estaría caducada. Bastaría con ver los anexos del documento a que se refiere la sentencia y relativos al canje para llegar a tal conclusión. La frase impresa del reconocimiento por la clienta de la decisión de acudir a la ampliación de capital en base a su propio criterio y análisis carecería de validez, por tratarse de una fórmula de estilo, un intento de justificación del Banco carente de contenido, máxime sin explicaciones verbales. Si ella no sabía lo que era una participación preferente mal podría entender el canje y sus condiciones y circunstancias porque ni siquiera sabía lo que ella entregaba. El documento carecería de fecha, por lo que se lo pudieron hacer firmar en cualquier momento. Se añade abuso de confianza y el conflicto de intereses ya mencionado más arriba. La experiencia inversora sería bien parca en cantidad y en productos, que además serían posteriores a las preferentes del presente litigio. La acción tampoco podría haber caducado porque la participación preferente y el canje tenían como fecha de vencimiento el 31/12/2050 y conforme al artículo 1301 del Código Civil habría que contar desde la consumación del contrato; y de entenderse que en las relaciones contractuales complejas la consumación a efectos de determinar el momento inicial del plazo de la acción de anulación por error dolo queda fijada en el momento en que el cliente podía tener conocimiento de dicho vicio, entonces tampoco habían transcurrido los cuatro años al haber fallecido Doña Clemencia con desconocimiento de lo firmado en la suscripción de la participación y el canje.

Subsidiariamente se insiste en la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones del Banco posteriores a la celebración del contrato de adquisición de la participación preferente. Se trataría de graves incumplimientos al omitir el deber de informar sobre la marcha del contrato y de la situación económica de la sociedad emisora, derivado de la obligación de asesoramiento y buena fe contractual. También acerca de la obligación de catalogar el perfil de la clienta y someterla a los test de la normativa Mifid. Tampoco se le habría informado sobre las características, condiciones, riesgos y terrible realidad del canje por acciones con una pérdida de más de 31 mil en aquel momento, y más aún posteriormente. La complejidad del canje con sus operaciones una y dos, con una prima de emisión para SOS de difícil entendimiento, exigirían profundas aclaraciones no acreditadas. El Banco también habría vulnerado la obligación de conducirse con buena fe y defender los intereses de la clienta, abusando de su confianza para realizar el canje, y la existencia de conflictos de intereses. El incumplimiento de la labor de asesoramiento habría continuado con posterioridad al canje. El plazo de prescripción de esta acción se extendería hasta el 7 de octubre del 2020 conforme al plazo de 5 años del artículo 1964 reformado del Código Civil.

En cuanto a la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios se muestra en el recurso desacuerdo con la cuantificación de la indemnización del daño. Consistiría en la diferencia entre los 50 mil euros de la participación preferente y el valor en bolsa a fecha de la sentencia de las acciones de SOS (actualmente con otra denominación) entregadas en el canje, más los intereses legales. Ascendería a 31.593,28 euros y no los 10.500 euros de la sentencia, pues la preferentista únicamente habría percibido el valor nominal de 18.406 en la primera operación de las dos del canje, y dado que en la segunda operación de los 39.499,28 del valor total de las acciones corresponderían 21.093,28 a la prima de emisión de 0,573 euros por acción que habría percibido SOS. En la segunda habría perdido los 21.093,28 euros. Se pide aquí subsidiariamente la cantidad dicha de 31.593,28 euros, con sus intereses legales.

Por la parte demandada se alegó en contra del recurso de apelación, pidiendo su desestimación, por las razones desarrolladas en su escrito de oposición.

CUARTO.- Se desestima el motivo del recurso referido a la nulidad absoluta, al no compartir el Tribunal de apelación la tesis defendida por la parte demandante en su recurso y sí lo razonado y decidido al respecto en la sentencia de primera instancia apuntado en otro apartado más arriba.

La insuficiencia de clausulado o la infracción de normas sectoriales sobre los deberes de información impuestos por la Directiva Europea y la Ley del Mercado de Valores no acarrearía la consecuencia de la nulidad contractual absoluta o de pleno derecho, sino otras, ya de tipo administrativo ya de anulabilidad contractual, si se diese un consentimiento viciado por error sobre las características y riesgos del producto contratado por no haber sido el cliente debidamente informado. Podemos citar la STS Pleno de 30 de junio de 2015. También en determinados casos podría dar lugar a indemnización por incumplimiento de obligaciones contractuales si produjese daño o perjuicio.

Dice al respecto la citada sentencia del Tribunal Supremo:

" 10.- La siguiente cuestión que hay que resolver es la relativa a cuáles deben ser las consecuencias de esta infracción. La sentencia de esta Sala núm. 716/2014, de 15 diciembre, ha afirmado que la ya citada STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11, caso Genil 48 S.L., en su apartado 57, declaró que «si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias» y que, en consecuencia, «a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10), apartado 27]».

Decíamos en nuestra sentencia que, de acuerdo con esta doctrina del TJUE, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79.bis Ley del Mercado de Valores, al amparo del art. 6.3 del Código Civil. Tomábamos en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79.bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' ( art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas ( art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores).

Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato "...

El dolo (engaño) o el error debido a la falta de información adecuada en la contratación y comprensión del producto o contrato se trataría de un caso de vicio del consentimiento que acarrearía su nulidad relativa o anulabilidad y no la absoluta o radical, pues el consentimiento no sería inexistente sino que existiría, aunque viciado por error, y el contrato sería susceptible de confirmación, expresa o tácita, deviniendo inatacable o convalidado si no se ejercita la acción de anulabilidad dentro del plazo legal. En tal sentido, la STS de 16 de septiembre de 2015 con cita de las de 4 de octubre de 2013 y de 5 de marzo de 2015; o la SAP 5ª de A Coruña de 27 de marzo de 2017; entre otras.

Que inicialmente la suscripción de las participaciones preferentes, con anterioridad a la normativa Mifid, se hubiese efectuado viciadamente, ya por actuación engañosa ya por error derivado de una falta o deficiente información sobre la naturaleza, características y riesgos, lo cierto es que no cabe duda que en el caso enjuiciado Doña Clemencia prestó el consentimiento contractual, aunque no conociera el tipo de producto de que se trataba ni los riesgos inherentes asumidos. No habría nulidad absoluta sino en su caso relativa. Así resulta también de los numerosos casos examinados por la jurisprudencia encuadrando en el error-vicio los derivados del incumplimiento de los deberes de información.

La nulidad absoluta tampoco podría fundarse por la vía del error obstativo o lapsus en la declaración (declaración inconscientemente divergente de la voluntad correctamente formada o declaración distinta a la querida). En el asunto de litis no se trata de alguien que no quiere contratar y sin embargo emite por un lapsus o error inconsciente una manifestación de voluntad, como tampoco el caso en que ambas partes convinieron y concertaron un negocio jurídico sobre una cosa determinada que por error era otra distinta de la querida por los contratantes en el negocio.

QUINTO.- No se discute la naturaleza, características, complejidad y riesgos de las participaciones preferentes contratadas en su día. Por consiguiente, se trató de un producto financiero complejo y de riesgo con las consecuencias legales y jurisprudenciales en orden a los importantes y exigentes deberes de información por parte de la sociedad que prestó los servicios de inversión (aunque sin la exigencia de test de conveniencia ni de idoneidad dada la fecha de contratación anterior a la entrada en vigor de la normativa Mifid), además de por la buena fe contractual, para proteger a los clientes minoristas, desconocedores de las complejidades y riesgos de productos financieros del tipo de litis y otros por el estilo, dada la asimetría o desproporción entre la posición claramente de inferioridad de éstos respecto de la de aquéllas, la carga de la prueba al respecto correspondiente a la entidad, y los efectos anulatorios del incumplimiento de tales obligaciones, por presumirse entonces el error esencial y excusable del cliente contratante, como establece la jurisprudencia.

El presente caso es anterior a la normativa de trasposición de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre y el RD 217/2008, de 15 de febrero. Pero la jurisprudencia también ha referido para los anteriores la 'destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( STS de 10/9/2014 y 30/9/2015).

Y es que, como ya apuntamos, se trata de un producto financiero complejo y de alto riesgo (calificado como producto rojo en uno de los documentos del Banco), poco adecuado para inversores minoristas. Son productos sin fecha de vencimiento, con vocación de perpetuidad, sin que quepa la amortización anticipada voluntaria por parte de quien las suscribe, pues se integran en los fondos propios de la entidad emisora y no existe un derecho de crédito a su devolución. Sólo es posible después obtener liquidez mediante la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, o bien mediante venta en el mercado secundario, en el que se pueden sufrir fácilmente pérdidas por su gran volatilidad, y prácticamente paralizado con la crisis bancaria. Además, las pérdidas en caso de insolvencia o liquidación de la entidad emisora no están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Cualquier análisis de la concurrencia o no en el contrato de un error excusable esencial de quienes contratan con la entidad financiera debe necesariamente contemplar si la información ha sido la adecuada, en atención a la peculiar condición del producto y las circunstancias personales de aquéllos, entre las que debe principalmente valorarse su perfil inversor, nivel de formación y conocimientos en el plano económico, y la relación con la entidad que suscribe con ellos el contrato.

El RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. Posteriormente también los artículos 78 y 79 LMV (en su redacción de Ley 47/2007) y 58 a 76 del RD 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión imponen, en transposición de la Directiva MIFID, unos requisitos muy rigurosos a las entidades que prestan servicios de inversión para que los clientes puedan formar su juicio con todos los elementos necesarios antes de decidirse a contratar. Se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades, correspondiendo a éstas la carga de la prueba de que la información precontractual se ha facilitado de forma adecuada.

La STS de 11 de marzo de 2020 dice en un caso de asesoramiento financiero de un swap:

" El banco, en el marco de la relación de asesoramiento que propició la contratación de estos productos financieros, [...], incumplió los deberes que respecto de la comercialización de productos financieros complejos le imponía la normativa pre-MiFID, entonces vigente, que según la jurisprudencia de esta sala ya contenía, para las empresas que comercializaban productos financieros complejos, especiales deberes de información. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016. de 12 de febrero:

'(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 547/2015, de 20 de octubre).

'El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

'Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

'El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos''.' "

SEXTO.- No podemos estar de acuerdo con la decisión del Juzgado acerca de la caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento y sí con la conclusión sostenida en el recurso de apelación.

El plazo de caducidad es el de cuatro años desde la consumación, según el artículo 1301 del Código Civil en relación con la jurisprudencia marcada para contratos de este estilo a partir de la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 12 de enero de 2015.

Como señala al respecto la STS de 26 de abril de 2018, recordando la de 29 de noviembre de 2017: 'esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable. En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La referida STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 pronunció tal doctrina para responder a la cuestión acerca del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Recordó lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y rechazó que el día inicial sea el de perfeccionamiento del contrato, al no poder confundirse con la consumación a que hace mención dicho artículo. También hizo una serie de consideraciones generales al respecto de la consumación. Y a continuación se refirió a las especificidades del momento inicial del cómputo en los modernos contratos financieros o de inversión complejos. 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

De ahí la conclusión de la doctrina ya expuesta, reiterada en otras sentencias posteriores del Alto Tribunal, como las citadas más arriba.

Añadir que la caducidad es de aplicación restrictiva y ha de quedar bien demostrada.

Acerca del momento de inicio del cómputo del plazo legal de caducidad en productos financieros del estilo por la suspensión de beneficios o intereses, debemos decir que este Tribunal de la Audiencia Provincial tiene considerado en otras sentencias precedentes, como las de 5, 12 de septiembre y 22 de octubre de 2018, o 23 de enero y 30 de diciembre de 2019 que el inicio del plazo no tiene que coincidir necesariamente desde el primer momento en que dejan de percibirse rendimientos, pues no es algo automático y depende de las circunstancias de cada caso (casuismo) para verificar si puede concluirse que ha sido entonces o más adelante cuando el cliente comprendió lo verdaderamente contratado y salió del error padecido, normalmente tras prolongarse en el tiempo o reiterarse la situación en mayor o menor medida, etc.

En el caso que ahora nos ocupa, contrariamente a lo sentenciado, no creemos que se pueda tomar la fecha del canje de las participaciones preferentes por las acciones, pues aunque sea así en muchos casos y entonces quedó consumado y extinguido el contrato de las participaciones preferentes, es bien dudoso que Doña Clemencia hubiera salido del error padecido al suscribir, por recomendación personalizada del Banco, primero dichas participaciones y después su canje por las acciones en cuestión, según veremos más adelante, por la falta o insuficiente información precontractual y contractual a que venía obligada legalmente la entidad bancaria, tratándose de una persona de tan avanzada edad en el momento de las preferentes (85 años) como del canje (89), dedicada a su casa y familia, con estudios elementales, y sin conocimiento alguno financiero, ni experiencia al respecto.

Los documentos de la suscripción de las participaciones y del canje por las acciones no son autosuficientes. Son muy inespecíficos o muy poco claros y carecen de clausulado sobre sus características y riesgos para poder ser comprendidos por una cliente minorista de las características ya indicadas. Ni hay prueba alguna de que se hubiese entregado el folleto resumen de la emisión ni la nota sobre la ampliación de capital con antelación ni explicado. Ni solo con la entrega de los papeles se cumplirían las exigencias legales y jurisprudenciales. Por lo que no se puede dar por probado el hecho de habérsele proporcionado la información sobre la verdadera naturaleza, características y riesgos de las participaciones preferentes y del cambio posterior por acciones.

En el particular del canje, los escuetos datos del anverso del documento de la orden de valores (anexo 3) son claramente ininteligibles para una anciana sin conocimientos ni experiencia como Doña Clemencia, al igual que su reverso en donde consta su firma, al no bastar con indicar que reconoce expresamente su decisión de 'acudir a la presente ampliación de capital no dineraria de SOS CORPORACION ALIMENTARIA' y haber 'tenido a su disposición tanto el documento de registro como la nota de valores que lo complementa, verificados e inscritos ambos en los Registros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores'... Y menos aún es creíble que ella lo hubiese comprendido y tomado tal decisión basándose en 'su propio criterio, investigación y análisis'. O que entendiese la nota sobre los valores de la ampliación de capital mediante aportaciones no dinerarias etc (anexo 4) ni el anexo 5.

Lo expuesto es suficiente para llegar a la conclusión de que no transcurrió el plazo de caducidad cuando se presentó la demanda en mayo de 2017.

SÉPTIMO.- Resulta indiscutible la calificación de Doña Clemencia, persona de 85 años de edad a la suscripción de la preferentes, ama de casa, con estudios elementales, sin conocimientos ni experiencia financiera, como consumidora minorista, categoría residual a la que la Ley del Mercado de Valores otorga el máximo nivel de información y protección, por contraposición a los profesionales de productos financieros o cualificados conocedores del mercado en posición equivalente al emisor, que realmente no precisan de información o de poca por estar ellos mismos en condiciones de evaluar y decidir acerca del producto y sus riesgos lo considerado sobre los deberes informativos a proporcionar por el Banco (art 78 bis y relacionados LMV).

Su formación o capacitación y experiencia para conocer el producto financiero complejo y de riesgo en cuestión no era la especializada requerida por la ley y la jurisprudencia.

Dice por ejemplo la STS de 24 de mayo de 2017 que ni siquiera 'una capacitación profesional, relacionada con el derecho y la empresa o la actividad financiera ordinaria de una compañía no permiten presumir la capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos', pues la 'capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume (en este sentido, sentencias 60/2016, de 12 de febrero, 727/2016, de 19 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero)'.

La STS de 18 de abril de 2018 indica que la formación necesaria tampoco es 'la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, y 11/2017, de 13 de enero). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero)'.

O como también señala, por ejemplo, la STS de 22 de junio de 2020:

... 'que el demandante hubiera desempeñado cargos de administración en distintas sociedades mercantiles no acredita que tuviera conocimientos expertos en un ámbito tan específico como el de los mercados financieros ni los productos de riesgo. No se justifica que los productos no complejos en que había invertido antes (fondos de inversión tradicionales y compraventa de acciones cotizadas) tuvieran los mismos riesgos que los expresados sobre los bonos necesariamente convertibles en acciones. Ni tampoco que, con ocasión de la contratación de tales productos financieros, recibiera una información completa y correcta. Por el contrario, su calificación como cliente minorista obligaba a la entidad de servicios de inversión a suministrarle, con la antelación debida, una información completa y suficiente sobre los riesgos de los bonos litigiosos'...

OCTAVO.- En el asunto de litis, presupuesta la condición de minorista con las demás circunstancias ya apuntadas de la cliente Doña Clemencia, no cabe duda de que padeció un error-vicio del consentimiento prestado en la contratación de las participaciones preferentes e incumplimiento en el asesoramiento financiero o recomendación personalizada.

El error vicio se da cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada o errónea ( STS de 18/2/1985, 29/3/1994, 28/9/1996, 21/5/1997, 12/11/2010, 21/11/2012, 29/10/2013, 20/1/2014, 12/1/2015, entre otras).

El artículo 1266 del Código Civil y la jurisprudencia requieren para el error como vicio del consentimiento contractual que sea esencial (recaer sobre la sustancia de la cosa que conforma su objeto) y excusable (no ser imputable a la diligencia de la persona que lo padece). La excusabilidad habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias que concurran en el caso. Para que invalide el consentimiento el error no puede ser atribuido a negligencia de la parte que lo alega ( STS de 4/10/2012 y las citadas en ella, entre otras).

La disculpabilidad del error debe también relacionarse con el comportamiento contractual de la otra parte contratante, ya cuando el error es provocado por hecho de ésta o engaño, ya cuando fácilmente pudo conocer que el otro actuaba equivocadamente y no hizo nada para rescatarle de esa situación conforme a la buena fe, o ya cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y la omitió o lo hizo de forma inadecuada, provocando el error de la contraparte.

A este respecto son relevantes los deberes precontractuales de información, tanto legales como derivados de la buena fe, con finalidad tuitiva o protectora de los clientes minoristas, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente está contratando y posibilitar la formación de un consentimiento contractual válido.

La carga de la prueba sobre el cumplimiento de los deberes legales informativos corresponde a la entidad de los servicios financieros (entre otras, la STS de 30/12/2015 o la de 18/4/2018), perjudicándole pues las dudas e insuficiencias al respecto, dando lugar a presumir el error inicial, como establece para los casos de falta de información adecuada la jurisprudencia.

La STS de 7 de julio de 2014 ya destacó: 'Según se declaró en la STS nº 840/2013, la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011...' y sigue razonando: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008)'.

También podemos reseñar lo razonado en la STS de 24 de mayo de 2017 en un caso de permuta financiera de intereses o swap: 'Es importante destacar que la jurisprudencia admite que un defecto de información comprensible y adecuada puede dar lugar al error vicio ( STS de 29/10/2013, 20/1/2014) o permite presumirlo ( STS -Pleno- de 12/1/2015, 24/10/2016). Los deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 149/2017, de 2 de marzo y sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero y 489/2015, de 16 de septiembre). Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. En particular, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap: se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente (...) ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre, 31/2016, de 4 de febrero, 562/2016, de 23 de septiembre, 149/2017, de 2 de marzo)'.

Y la STS (Pleno) de 20 de enero de 2014, tras insistir en que 'el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio', añade a continuación: 'pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Argumentando más adelante que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y continúa su motivación: 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. En la misma línea, sobre la doctrina de la presunción de error esencial y excusable por defecto de información, podemos citar las STS de 7 de julio de 2014, la del Pleno de 12 de enero de 2015, las de 17 de junio y 24 de octubre de 2016, o la de 18 de abril de 2018, entre otras. De manera que, como concluyó ésta última con apoyo en la de 19 de febrero de 2018 entre otras: 'Esa información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válido consentimiento contractual porque la falta de conocimiento del producto contratado y de los riesgos asociados al mismo determina una representación equivocada. El incumplimiento de los deberes de información, de acuerdo con esta jurisprudencia, permite presumir el error y lleva implícito que el cliente, de haber conocido los verdaderos costes o riesgos, no hubiera contratado'.

Hablamos por tanto de un especial deber impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil, por normas de conducta de la legislación sectorial, incorporado también al marco contractual. Un deber activo no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, con la necesaria amplitud y calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco que ya tiene los conocimientos necesarios, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos.

En el asunto que nos ocupa no se ha acreditado el cumplimiento de los deberes de información del Banco demandado y el conocimiento por Doña Clemencia de las participaciones preferentes e incluso, en sus circunstancias particulares, que la conversión fuese en acciones societarias por el hecho de firmar un documento referido genéricamente a 'valores' de la 'ampliación de capital no dineraria' de SOS Corporación. Las dudas perjudican a la parte demandada a quien corresponde la carga probatoria y la destrucción de la presunción indicada.

Ya nos referimos más arriba a la consideración de la insuficiencia del contenido de los documentos de las suscripciones de las participaciones preferentes y canje para demostrar el cumplimiento de las exigencias informativas en cuestión. Ni que se hubiese acreditado que el folleto y nota de valores le hubiesen sido explicados y que en esta hipótesis ella lo hubiera comprendido (cosa esta bien dudosa por sus circunstancias). Ni la obligación de información se reduciría a su entrega para su lectura por sí misma de esos papeles careciendo de preparación financiera.

Dice a este respecto la STS de 22 de junio de 2020:

... 'la información contenida en el tríptico que se entregó a los clientes podría resultar suficiente si se hubiera suministrado con una antelación tal que hubiera permitido, cuando menos, su lectura reflexiva para poder asimilar la información. Pero pierde toda su virtualidad si, como ocurrió en el caso, se entregó simultáneamente a la firma de la orden de adquisición, como si de un mero trámite burocrático o administrativo se tratara.

La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Y estamos de acuerdo con el Juzgado en que en el caso de litis la actuación del Banco ni siquiera se limitó a la comercialización de las preferentes (y su posterior canje) sino que hubo asesoramiento financiero o recomendación personalizada en materia de inversión de un producto totalmente inidóneo para ella y sin la debida información, que dio lugar a la contratación realizada. Todo ello conforme a lo indicado en la sentencia de primera instancia al respecto y las circunstancias particulares de Doña Clemencia.

Dice la STS de 22 de junio de 2020: 'Las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme a los mencionados preceptos de la legislación comunitaria y nacional. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación con tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los bonos convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como declaramos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

El art. 63.1 g) de la Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente al tiempo de celebrarse el contrato, dispone que no constituye asesoramiento a estos efectos las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores o instrumentos financieros, las cuales tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial. En parecidos términos se pronuncia el art. 5.1 g) del RD 217/2008, de 15 de febrero, el cual añade que tampoco se considerarán como tal las recomendaciones que se divulguen exclusivamente a través de canales de distribución o al público, señalando que se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel, que la recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones: i) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; y ii) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero. Por otra parte, si bien es obligatorio que consten por escrito los contratos celebrados con clientes minoristas, basta la constancia escrita o fehaciente de la recomendación personalizada (art. 79 ter LMV).

También hay que tener en cuenta, como criterio interpretativo, lo señalado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en su guía (no normativa), sobre prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión, del departamento de supervisión de fecha 23 de diciembre de 2010, en el sentido de que, antes de emitir la recomendación personalizada, la entidad debe obtener determinada información para poder concluir si el producto es o no idóneo para el cliente y, en consecuencia, si puede seguir adelante emitiendo la recomendación. Este proceso consta de dos fases, una de obtención de información sobre el inversor y otra de evaluación de su idoneidad. Tal como se desprende del citado artículo 5.1.g) del RD 217/2008 y de las directrices recogidas en el documento de CESR 'Questions and Answers, Understanding the definition of advice under Mifid' de abril de 2010 (ref CESR/10-293), para la concurrencia de asesoramiento en materia de inversión, han de cumplirse conjuntamente los siguientes requisitos: i) debe tratarse de una recomendación, es decir, debe incluir un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio y no tratarse sencillamente de una información o explicación de las características y riesgos de una operación o servicio financiero; ii) que se realice respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos y no de forma genérica respecto a un tipo de activos o productos financieros; iii) que sea personalizado, es decir, presentarse la operación explícita o implícitamente como idónea para esa persona basándose en una consideración de sus circunstancias personales; iv) debe realizarse a través de medios que no consistan exclusivamente en canales de distribución dirigidos al público en general como anuncios en prensa, televisión o radio; y v) ha de ser individualizado, esto es, realizarse a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en calidad de apoderado o representante del mismo. También cita la guía el Considerando 81 de la Directiva 2006/73/CE, definidor del asesoramiento genérico como el asesoramiento sobre un tipo de instrumento financiero, lo que no constituye asesoramiento en materia de inversión, que está restringido al asesoramiento sobre instrumentos financieros concretos, por lo que, aunque se realizara asesoramiento genérico a un inversor concreto, haciendo referencia a sus circunstancias personales y presentando una recomendación como idónea, la misma no constituiría asesoramiento en materia de inversión.

En el mismo sentido, el art. 4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, mientras que el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE dice que se entiende por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en calidad de inversor o posible inversor que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales, pero no si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Como ha dicho la jurisprudencia, la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no siempre es fácil en la práctica, pues no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente, de manera que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir el producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público ( STJUE 30 mayo 2013 y SSTS 12 enero 2014, 16 noviembre 2016 y 24 mayo 2017). Asimismo, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera, sino que basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ( SSTS 25 febrero 2016 y 24 mayo 2017).

Finalmente, respecto al incumplimiento contractual en el marco de la prestación de servicios de asesoramiento financiero, bien a través de la gestión discrecional de carteras de inversión, bien mediante una recomendación personalizada del producto que se presente como idóneo para el cliente en consideración a sus circunstancias personales, la jurisprudencia ha declarado que no cabe descartar que el incumplimiento grave de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en que consiste la relación de causalidad ( SSTS 18 abril 2013 y 30 diciembre 2014).

En esta línea la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017 destaca, entre otras cosas, que:

'Cuando se presta el servicio de asesoramiento financiero pesa sobre la entidad un deber que no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta sala 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 102/21016, de 25 de febrero, 727/2016, de 19 de diciembre).

De manera coherente con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48.S.L. (C-604/2011), esta sala ha reiterado, a partir de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, que el banco presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones cuando ofrece la suscripción de un producto (criterio que sigue, entre otras, la sentencia de esta sala 677/2016, de 16 de noviembre).

Asimismo, como se dijo en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

En definitiva, contrariamente a lo sentenciado por el Juzgado, se debe estimar la acción de anulabilidad de la adquisición de las participaciones preferentes y posterior canje por acciones a que se refiere la litis, con el efecto restitutorio recíproco previsto en el artículo 1303 del Código Civil, lo que también incluye por parte de los demandantes los rendimientos obtenidos con las preferentes con sus intereses legales, lo cual no empece la estimación sustancial del recurso y demanda.

NOVENO.- La estimación sustancial de las pretensiones acerca de la nulidad relativa hace improcedente entrar en las acciones subsidiarias a que se refieren los demás motivos del recurso.

DÉCIMO.- La estimación sustancial del recurso y también sustancial de la demanda conlleva la preceptiva imposición al Banco demandado de las costas de la primera instancia y no hacer mención de las de la apelación ( arts. 394 y 398 LEC), además de la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación sustancial del recurso de apelación de los demandantes Don DON Heraclio y Don Hipolito, se estima la demanda y se declara la nulidad de los contratos de adquisición de las participaciones preferentes y del posterior canje por acciones societarias a que se refiere el litigio, condenándose al Banco Santander demandado a restituir a los demandantes el importe de la inversión de 50 mil euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde el día de su desembolso el 20 de diciembre de 2006 hasta la sentencia de segunda instancia y a partir de ahí los del artículo 576 LEC, minorado con el importe de los rendimientos o intereses que se hubiesen obtenido durante la vida de las participaciones preferentes, más los intereses legales desde cada cobro hasta la sentencia de segunda instancia y a partir de ahí los del artículo 576 LEC, y debiendo los demandantes de entregar al Banco las acciones adquiridas a consecuencia del canje, concretándose las cantidades en ejecución de sentencia si fuese necesario. Se imponen al Banco demandado las costas procesales de la primera instancia y no se hace mención especial de las de la apelación, debiendo devolverse el depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.