Sentencia CIVIL Nº 390/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 115/2021 de 23 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00390/2021

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: AA

N.I.G.36005 41 1 2020 0000244

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000115 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CALDAS DE REIS

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000114 /2020

Recurrente: Herminia

Procurador: DAVID GARCIA SEXTO

Abogado: CELESTINO BARROS PENA

Recurrido: Torcuato

Procurador: ANA SOFIA GOMEZ DIOS

Abogado: ANA ISABEL REY FIGUEIRAS

Ilmos. Magistrados

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

D. Manuel Almenar Belenguer

D. Jacinto José Pérez Benítez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

S E N T E N C I A Nº 390/21

En Pontevedra, a veintitrés de junio de dos mil veintiuno.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 115/2021, en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre divorcio tramitado con el núm. 114/2020 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Caldas de Reis, siendo apelante la demandada reconviniente DÑA. Herminia,representada por el procurador Sr. García Sexto y asistida por el letrado Sr. Barros Pena, y apelado el demandante reconvenido D. Torcuato, representado por la procuradora Sra. Gómez Dios y asistido por la letrada Sra. Rey Filgueiras. Es ponente el magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de noviembre de 2020, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Caldas de Reis pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre divorcio de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'Se estima la demanda interpuesta por Torcuato contra Herminia, y en consecuencia se declara la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre ambas partes el día 10 de febrero de 1968, inscrito en el Registro Civil de Campolameiro, tomo NUM000, folio NUM001, de la sección 2ª; se atribuye a Torcuato el uso del domicilio conyugal sito en el lugar de DIRECCION000 nº NUM002, DIRECCION002, Moraña, Pontevedra, hasta que se produzca la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial y se declara disuelto el régimen económico matrimonial existente.

Se desestima la demanda reconvencional formulada por Herminia frente a Torcuato.

Se impone a la parte demandada-reconviniente el abono de las costas.'

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandada reconviniente se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 2020 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación y se dicte sentencia por la que se acuerde la nulidad de actuaciones por infracción de normas y garantías procesales generadoras de indefensión en la instancia, debiendo retrotraerse el procedimiento al momento de admisión de la prueba, acordando la admisión de la indebidamente denegada. Subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia y se acuerde el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la recurrente y a cargo de la parte reconvenida, por importe de 350 €/mes, actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC, y se atribuya a la recurrente el uso del domicilio familiar, como interés más necesitado de protección, y, subsidiariamente, el uso alternativo del domicilio conyugal por un año a cada cónyuge, hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la parte demandada, se dio traslado al demandante, que se opuso al mismo e interesó su desestimación, con imposición de costas, tras lo cual con fecha 27 de enero de 2020 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- En el presente procedimiento se ejercita por D. Torcuato una acción de disolución de matrimonio por causa de divorcio y adopción de medidas reguladoras de la ruptura, frente a su esposa Dña. Herminia, con base en los siguientes hechos:

1º D. Torcuato y Dña. Herminia contrajeron matrimonio en fecha 10/02/1968, en la localidad de Campo Lameiro; fruto de esta unión nacieron tres hijos, Borja, Amadeo y María Consuelo, en fechas NUM003/1968, NUM004/1972 y NUM005/1978, respectivamente, los cuales gozan actualmente de independencia económica.

2º El domicilio conyugal se estableció en una vivienda sita en el lugar de DIRECCION000 nº NUM002, DIRECCION002, Moraña, propiedad del matrimonio y en donde continúa residiendo el demandante con su hija María Consuelo, el esposo y los dos hijos de ésta.

3º Aunque desde años antes los cónyuges ya hacían una vida independiente uno del otro tanto en el aspecto personal como en el patrimonial, sin dirigirse casi la palabra y sin compartir ninguna cuenta bancaria, manteniéndose cada uno con sus respectivas pensiones y sin ningún tipo de vinculación económica, en fecha 05/01/2019, la esposa abandonó la vivienda familiar y se trasladó a otra vivienda ubicada en el lugar de DIRECCION001 nº NUM006, Moraña, propiedad de su hijo Amadeo y que ocupa en exclusiva, dado que éste vive en Pamplona por razones de trabajo.

4º El actor es una persona muy enferma, con graves dolencias cardiacas, pulmonares, vasculares, digestivas, laríngeas, que le condicionan su día a día, con continuos ingresos hospitalarios, presentando entre otras una insuficiencia arterial crónica de la que fue intervenido mediante by-pass aortobifemoral, estenosis aórtica severa por la que se le puso una prótesis metálica, arritmia supravehicular, un cáncer epidermoide laríngeo que ha motivado varias intervenciones, hemorragias digestivas y oclusión intestinal, insuficiencia renal..., habiendo ingresado en 2018 para una intervención por hemicolectomía derecha (extirpación de la parte derecha del colon) debido a la presencia de adenoma en colon derecho con displasia más eventración gigante. Padecimientos que dieron lugar a que se le reconociera con fecha 03/08/2005 una minusvalía del 74% y que han ido empeorando progresivamente, posicionándolo en una situación de especial fragilidad y dependencia que precisa controles y cuidados permanentes, actualmente proporcionados por su hija María Consuelo.

5º Con estas premisas, en atención a la situación personal del demandante, así como que fue la propia demandada la que abandonó voluntariamente el domicilio familiar y se encuentra residiendo en otra vivienda, que el actor tiene de facto el uso y disfrute de la vivienda desde el cese de la convivencia y no dispone de ninguna otra, y que ambos cónyuges son económicamente independientes, percibiendo el demandante una pensión de jubilación por incapacidad permanente absoluta de 1.355,50 € mensuales y la esposa una pensión de jubilación en torno a los 700 € mensuales, se postula que se declare el divorcio del matrimonio y se le atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar en tanto que representa el interés más necesitado de protección, sin que haya lugar a establecer pensión compensatoria alguna al no existir desequilibrio.

2.- La demandada Dña. Herminia, tras mostrar su conformidad con las referencias a la celebración del matrimonio y circunstancias de los hijos, así como a la petición de divorcio, se opone a la demanda y formula a su vez demanda reconvencional en la que interesa la atribución del uso y disfrute de la que fuera residencia conyugal y la fijación a su favor de una pensión compensatoria en cuantía de 350 €/mes. Argumenta:

1º Desde el año 2010 se vienen produciendo desavenencias con el esposo, por su carácter dominante y su voluntad de controlar las decisiones económicas y de todo tipo, sometiendo a la esposa por medio de discusiones y amenazas. Actitud que siempre fue apoyada por la hija María Consuelo y que fue agravándose con el paso del tiempo hasta crear un clima de imposible convivencia, con continuas faltas de respeto y discusiones, hasta conseguir expulsarla del domicilio familiar, no obstante encontrarse gravemente enferma.

2º No es cierto que los cónyuges estuviesen separados de hecho ni que tuviesen patrimonios separados desde años antes, al contrario, el esposo ha sido el que ha controlado las decisiones económicas constante matrimonio y, teniendo mayores ingresos, ha impedido a la esposa el acceso a sus cuentas, imponiendo a la misma la obligación de subsistir solo con los ingresos derivados de su pensión de jubilación.

3º La demandada representa el interés más necesitado de protección porque, aunque el esposo ha tenido varias enfermedades a lo largo de los años, lo cierto es que:

- Dña. Herminia sufre, además de otros padecimientos físicos, una grave enfermedad psíquica, trastorno adaptativo con reacción mixta de ansiedad y depresión, que se ha agravado con los años y especialmente por la situación familiar hostil de su esposo e hija. Ante las dificultades de la edad y el previsible deterioro y agravación de sus enfermedades, la esposa no dispone de la ayuda directa de sus hijos, que viven en Navarra, y no puede sufragar económicamente gastos como desplazamientos, al contrario de lo que sucede con el esposo, que cuenta con la ayuda directa de su hija y del esposo de ésta.

- El esposo percibe una pensión de jubilación de 1.355,50 € en 14 pagas, esto es, 1.581,41 €/mes, vive con la hija María Consuelo y con su yerno, con los que comparte los gastos derivados del uso de la vivienda, mientras que la esposa percibe una pensión de jubilación de 648,70 €/mes en 14 pagas, esto es, 756,81 €, lo que supone que sus ingresos son inferiores a la mitad de los del esposo.

4º La ruptura entraña un desequilibrio patrimonial entre los esposos, que implica un empeoramiento de la situación que la demandada tenía en el matrimonio y cuyo origen se debe a la especial dedicación de la esposa a la familia, el hogar y la explotación familiar, ya que el esposo ha desempeñado hasta su jubilación su profesión de carpintero y encofrador, trabajando en el sector de la construcción por distintas zonas del país y prosperando gracias a su trabajo y a la dedicación de la esposa que, durante los 52 años que dura el matrimonio se encargó del cuidado de la familia y la casa, así como de la madre adoptiva de su esposo y del hijo de ésta, encamado, asumiendo el trabajo del campo, cultivos y ganado, lo que se tradujo en una cotización y en una pensión de jubilación notablemente inferiores, encontrándose en una posición de desequilibrio económico respecto del actor, por lo que solicita que se establezca a su favor una pensión vitalicia de 350 €/mes.

3.- Centrado así el debate, la sentencia comienza por las pretensiones deducidas por el actor y, tras analizar las patologías de salud que padece cada cónyuge y los ingresos que tienen respectivamente reconocidos, considera que el titular del interés más necesitado de protección es el demandante y le atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar en tanto se liquida la sociedad de gananciales, en atención, primero, a su precario estado de salud, ya que está pendiente de una cirugía vascular y desde la laringetomía total se comunica mediante voz traqueoesofágica gracias a la implantación de prótesis fonatoria, por lo que debe acudir a rehabilitación, mientras las enfermedades que sufre la esposa no le impiden desarrollar una vida autónoma; segundo, el abandono del domicilio familiar por parte de la esposa fue provocado un una relación conflictiva no solo con su marido sino también con su hija, por lo que la atribución del uso del domicilio a la demandada supondría la expulsión del mismo del núcleo familiar de María Consuelo, que incluye a su esposo y a sus dos hijos; y, tercero, la demandada tiene a su disposición otro domicilio, en el que reside desde que abandonó la vivienda familiar, sin que conste que su titular tenga intención de poner fin a esta concesión de uso.

4.- Acto seguido, la sentencia examina la demanda reconvencional y descarta que el divorcio implique desequilibrio alguno, y, por tanto, la procedencia de la pensión compensatoria solicitada, con el siguiente razonamiento:

'En este caso, no se discute que existe separación de hecho desde el 5 de enero de 2019, más de año y medio, sin que durante todo ese período mediara reclamación alguna entre los cónyuges y sin que se haya podido constatar ninguna vinculación económica ni de otro tipo.

Una situación tan prolongada de separación personal de los cónyuges es normalmente reveladora de la inexistencia del desequilibrio económico que es presupuesto de la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil; y no tanto por el tiempo de separación, que es bien prolongado en este caso, como por la total desconexión que durante ese período se ha mantenido sin que Herminia recabara de Torcuato la transferencia de una parte de sus ingresos periódicos o cualquier otra clase de ayuda o prestación,.

En definitiva, de la prueba practicada en autos, puede deducirse que la demandante, de 74 años de edad, ha subsistido por sus propios medios tras la separación de hecho. En esta situación no puede la esposa solicitar una prestación económica que se ha demostrado innecesaria para su sostenimiento.'

5.- Disconforme con esta resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación, que articula en torno a dos pedimentos. Con carácter principal, interesa la nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías procesales generadoras de indefensión, al haberse inadmitido injustificadamente la prueba propuesta, consistente en interrogatorio de parte, testifical del hijo Amadeo, testifical-pericial de la Dra. Lourdes, y documental y pericial propuestas en la vista, impidiendo a la demandada acreditar los hechos en los que basa sus pretensiones en relación con el uso de la vivienda y el derecho al establecimiento de una pensión compensatoria. Subsidiariamente, denuncia que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba relativa tanto a las circunstancias del interés más necesitado de protección para la atribución del domicilio familiar, como a la existencia del desequilibrio económico que justificaría la pensión compensatoria solicitada.

SEGUNDO.- La nulidad de actuaciones y retroacción para la práctica de la prueba propuesta.

6.- El detenido examen de las actuaciones revela, primero, que la parte demandada solicitó en tiempo y forma la práctica de prueba consistente en el interrogatorio del demandante, la testifical de Dña. Maite y D. Amadeo, la testifical-pericial de la Dra. Lourdes y diversa documentación; segundo, que en el acto de la vista se admitió exclusivamente la prueba documental propuesta en el apartado IV epígrafes 1 y 4 y en el apartado VI, rechazando por innecesaria o impertinente el resto de pruebas; y, tercero, que la impugnación formulada por la parte proponente fue desestimada.

7.- Ciertamente, algunas de las pruebas propuestas resultan impertinentes, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, o inútiles, porque en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. Es el caso de la testifical de Dña. Maite, la testifical-pericial de la Dra. Lourdes o de la documental consistente en el informe del INSS sobre los criterios de aplicación para cálculo de las pensiones de jubilación de las partes o el informe del CIM de Caldas de Reis sobre el motivo de que la psiquiatra Sra. Elisabeth derivase a la demandada a la psicóloga del CIM y en qué consistieron las atenciones y tratamiento llevados a cabo en ese organismo. Pero no sucede lo mismo con otras, como el interrogatorio de parte o la testifical de D. Amadeo, cuyas circunstancias personales hacen presumir un conocimiento directo de los hechos que fundamentan las pretensiones de ambas partes, como así ha podido comprobarse en esta alzada con la testifical, sin que la Sala alcance a comprender las razones de la inadmisión.

8.- Tampoco es dudoso que la inadmisión generalizada de la prueba propuesta, y, más concretamente, de la prueba idónea y pertinente para acreditar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, o de los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los afirmados por el actor, puede generar una situación de evidente indefensión para la parte afectada ( art. 217 LEC).

9.- Ahora bien, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil prevé esta situación y contempla la solución jurídica aplicable, que no es otra que la proposición en el recurso de apelación de la prueba inadmitida ( art. 460.2LEC), como así hizo la recurrente, posibilitando la revisión de la decisión por esta Sala, que ha resuelto en los términos que constan en el rollo de apelación y que, no siendo posible el interrogatorio de D. Torcuato y habiendo renunciado la parte demandante al interrogatorio de Dña. Herminia, se traducen en la testifical de sus hijos D. Amadeo y Dña. María Consuelo, practicada en el día de hoy.

10.- No estamos ante un supuesto de inadmisión de prueba obligatoria o preceptiva, como podría ser la exploración de los hijos mayores de 12 años o dotados de la suficiente madurez, de cara a la adopción de medidas que pudieran afectarles, o la exploración de la persona discapaz, la audiencia de sus parientes más próximos o la pericial del Médico Forense, en el caso de un procedimiento contencioso sobre la capacidad de las personas..., supuestos en los que la inadmisión de la prueba comportaría la nulidad de pleno derecho de las actuaciones practicadas, sino ante una infracción cuya subsanación tiene un cauce, que habrá de respetarse salvo que, excepcionalmente, las circunstancias evidencien que la práctica de la prueba en segunda instancia no salva la situación de indefensión creada o alteren el regular funcionamiento de los órganos judiciales, lo que no se ha probado que ocurra.

TERCERO.- La atribución del uso y disfrute temporal de la vivienda familiar.

11.- El art. 96 párrafo 3º del Código recoge un criterio de atribución del uso sobre la vivienda familiar cuando no ha de hacerse en atención a los hijos. En estos casos el juez podrá atribuir el uso al cónyuge cotitular titular de la vivienda, si las circunstancias aconsejasen dicha atribución y su interés fuera el más necesitado de protección, solución que la jurisprudencia ha entendido razonable aplicar también al caso de vivienda ganancial (cfr. STS nº 545/2019, de 16 de octubre).

12.- Para definir qué cónyuge representa el interés más necesitado de protección, la jurisprudencia suele atender a la situación económica de cada uno de los cónyuges, a la disponibilidad de otra vivienda, a la existencia de situaciones fácticas consentidas, y, en general, al conjunto de circunstancias personales como son las referidas a la edad o al estado de salud (en esta línea, las SSTS nº 558/2020, de 26 de octubre, aunque referida a la atribución del uso de la vivienda en caso de guarda y custodia compartida de los hijos menores; nº 545/2019, de 16 de octubre, ya citada; y nº 630/2018, de 13 de noviembre). Lógicamente, cuando aquél a quien se atribuyó el uso deja de representar un interés necesitado de protección, procede extinguir o dejar sin efecto el derecho de uso en exclusiva, sin que ello comporte la atribución automática de dicho uso al otro cónyuge cuando, a su vez, tampoco acredite un interés protegible para disfrutar de una posesión exclusiva.

13.- En el presente caso, la revisión de la prueba practicada permite considerar acreditado:

1º D. Torcuato, nacido el NUM007/1944, y Dña. Herminia, nacida el NUM008/1945, contrajeron matrimonio el 10/02/1968, bajo el régimen económico de sociedad de gananciales, habiendo tenido tres hijos, Borja, Amadeo y María Consuelo, nacidos el NUM003/1968, el NUM004/1972 y el NUM005/1978, respectivamente. Todos ellos gozan de independencia económica.

2º Los cónyuges convivieron en una vivienda unifamiliar, sita en el lugar de DIRECCION000 nº NUM002, parroquia de DIRECCION002 y término de Moraña, inicialmente propiedad de Dña. Guillerma -madre adoptiva de D. Torcuato- y que ésta transmitió a los cónyuges, hasta el mes de enero de 2019, en que Dña. Herminia se trasladó a otra vivienda ubicada en el lugar de DIRECCION001 nº NUM006, Moraña, donde continúa a día de hoy y que pertenece a su hijo Amadeo, quien por razones de trabajo tiene su residencia habitual en Pamplona. Por su parte, D. Torcuato permanece en el que constituyera el domicilio familiar, en unión de su hija María Consuelo y del esposo e hijos de esta última.

3º El Sr. Torcuato presenta como antecedentes médicos, una estenosis aórtica severa (recambio valvular aórtico por prótesis mecánica en 2002), disfunción diastólica grado 2, AI dilatada; Flutter auticular típico con criterios de eficacia en 2010, ablación con radiofrecuencia del itsmo cavotricuspideo, extrasistolia ventricular frecuente con un episodio de TSPV sugestivo de fibrilación auricular; ingreso por descompensación de ICC en junio de 2020; enfermedad pulmonar obstructiva crónica; bypass aortofemoral por síndrome de Leriche en 2003, claudicación a 50-10 m de ambos miembros inferiores; intervenido de neoplasia de laringe en 2012 (laringectomía total, colocación de prótesis fonatoria en 2013 con varias cirugías posteriores para revisión, en 2017 se colocó tubo anillado 7,5 por traqueostomía sin incidencias, última revisión en febrero de 2020 sin evidencia de progresión); colesteatoma (canaloplastia izquierda el 12/07/2018); adenomas colon derecho con displasia + eventración gigante con pérdida de domicilio, hemicolectomía derecha, eventroplasia SAC anterior en 2018; endoscopias realizadas en diciembre de 2020 evidenciaron úlcera antral de aspecto péptico, placa de mucosa sobreelevada en antro posiblemente por pólipo hiperplásico, gastritis antral, pólipos de colon, diverticulosis, displasia de bajo grado. En febrero de 2021 ingresó en el CHOP por neumonía bilateral por COVID19, sustituyéndose la prótesis fonatoria por cánula fonatoria que posteriormente también se retiró; al alta presenta fístula traqueo-esofágica en zona de cánula fonatoria, shock que parece de etiología séptica, sospecha de íleo paralítico + sd. Ogilvie. Colocada nueva prótesis fonatoria con la que no es capaz de hablar, en fecha 26/03/2021 se realiza cambio de prótesis con la que no logra fonación efectiva. En informe de 26/04/2021 se indica que se encuentra estable 'aunque muy débil, desanimado, no anorexia. Secreciones por traqueotomía, igual, deambula algo por casa, necesita ayuda moderada para ABVD. De momento se recomienda recuperación progresiva en domicilio no siendo recomendable en el momento actual salidas prolongadas fuera del mismo' (cfr. los informes del Complejo Hospitalario de Pontevedra).

4º En cuanto a Dña. Herminia, se recoge como antecedentes médicos la hipertensión arterial, diabetes mellitus tipo 2, hiperuricemia, obesidad; síndrome depresivo, gastritis crónica; y cirugía de halux valgus; antecedentes de consultas previas en la USM de Lérez por presentar un cuadro ansioso-depresivo reactivo a situación estresante a nivel familiar (relación conflictiva con su esposo); episodios de taquicardia de inicio brusco, con sensación de disnea acompañante, sin dolor torácico ni nauseas. En fecha 17/06/2020 acudió a la USM de Lérez, remitida por los servicios del CHOP para valoración, presentando un cuadro de tristeza vital de predominio matutino, sentimientos de desesperanza, baja autoestima, ansiedad vivencial y somatizada, hiporexia con pérdida ponderal y rumiaciones autolíticas, con un diagnóstico de trastorno adaptativo con reacción mixta de ansiedad y depresión (cfr. los informes médicos del Complejo Hospitalario de Pontevedra).

5º Durante el matrimonio, la principal fuente de ingresos de la unidad familiar venía constituida por la retribución percibida por D. Torcuato como trabajador por cuenta ajena -carpintero y encofrador- para distintas empresas del sector de la construcción, por todo el territorio nacional, en especial en Aragón y Navarra al que se incorporó en el año 1961. Con efectos desde el 07/08/1999 se le reconoció por el Servicio de Cualificación y Valoración de Minusvalías, con carácter definitivo, un grado o porcentaje de minusvalía del 74%, percibiendo una pensión de jubilación por incapacidad permanente absoluta en cuantía de 1.355,50 €/mes en 14 pagas, equivalente a 1.581,42 €/mes.

6º Por su parte, Dña. Herminia se dedicó al cuidado de la familia y del hogar, así como a los trabajos inherentes al cultivo y atención del ganado para consumo familiar, figurando de alta en el régimen agrario por cuenta propia entre los años 1996 y 2010, y percibiendo una pensión de jubilación de 648,70 €/mes en 14 pagas, esto es, 756,82 €/mes (cfr. los informes de vida laboral remitidos por la Tesorería General de la Seguridad Social, en relación con la certificación del INSS y los extractos de cuentas bancarias aportados).

7º No se han acreditado las razones por las que Dña. Herminia salió de la vivienda, más allá del notable deterioro de la convivencia familiar (las afirmaciones sobre la situación de maltrato psicológico y aislamiento e incomunicación dentro del hogar carecen de soporte probatorio alguno, como también las formuladas de adverso sobre el supuesto carácter irascible o las reacciones infundadas y antojadizas de la demandada).

14.- En estas condiciones, y a los solos efectos de precisar cual es el interés más necesitado de protección, aunque por su edad y estado de salud ambos cónyuges sugieren la necesidad de atención y cuidado, no hay duda de que, por las patologías que padece y que, no solo dificultan su comunicación con terceros, sino que implican la necesidad de ayuda para las actividades básicas de la vida diaria (ABVD), el demandante presenta una mayor necesidad de protección (así se desprende tanto de los informes médicos como del testimonio de sus dos hijos D. Amadeo y Dña. María Consuelo). Nótese que, en principio y sin perjuicio de lo que después se dirá respecto a la pensión compensatoria, la pensión de jubilación de ambos les permite hacer frente a los gastos de manutención, vestido y asistencia médica, así como a los consumos ordinarios de agua, energía eléctrica y calefacción de las viviendas en que residen y por las que no tienen que abonar cantidad alguna (el testigo D. Amadeo, propietario de la casa en la que vive la demandada, manifestó que no entraba entre sus previsiones ocupar la vivienda a corto plazo), por lo que la principal diferencia, a efectos de valorar el interés más necesitado de protección, radica en los problemas de salud que sufren y su incidencia en la autonomía para llevar a cabo una parte relevante de sus actividades de desarrollo personal.

15.- Alega la recurrente que padece un trastorno depresivo y, al contrario que su esposo, no tiene a nadie que le cuide. Sin embargo, la testifical practicada demuestra que puede valerse por sí misma, cultiva un pequeño huerto, realiza las labores domésticas y atiende sus propias necesidades, lo que no sucede con el demandante, con serias dificultades de deambulación y comunicación y que precisa la ayuda de una tercera persona para actividades básicas.

16.- En la medida que el actor representa el interés más necesitado de protección, procede confirmar la atribución al mismo del uso y disfrute de la vivienda conyugal durante el tiempo necesario para la práctica de las operaciones de liquidación del régimen económico matrimonial.

CUARTO.- Regulación legal y doctrina jurisprudencial sobre la pensión compensatoria.

17.- El art. 97 del Código Civil reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, el derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Y la propia norma recoge, de modo enunciativo, las circunstancias a valorar para determinar el concreto importe de la pensión:

'A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.'

18.- El Tribunal Supremo ha fijado doctrina en relación con la naturaleza, finalidad y requisitos exigidos para el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria en diversas sentencias, entre las que cabe destacar la STS nº 434/2011, de 22 de junio de 2011, que recuerda:

'Esta Sala, para fijar doctrina sobre la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias (SSTS de SSTS de 10 de febrero de 2005 [RC n.º 1876/2002 ] y 28 de abril de 2005 [RC n.º 2180/2002 ], citadas por la propia parte recurrente, después seguidas por las SSTS de 17 de octubre de 2008 [RC n.º 531/2005 y RC n.º 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC n.º 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC n.º 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC n.º 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC n.º 1722/2007 ], 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ], entre las más recientes) tuvo primeramente que analizar la naturaleza o carácter de la misma, siendo sus conclusiones al respecto (recogidas luego, entre otras, en SSTS de 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ], 19 de enero de 2010 [RC n.º 52/2006 ] y 9 de febrero de 2010 [RC n.º 501/2006 ]) esencialmente, las siguientes:

- El artículo 97 CC, según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97CCno contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

-Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

-En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

-La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97CC. Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ]). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Las conclusiones de la AP al respecto, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97CCy que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 [RC n.º 516/2005 y RC n.º 531/2005], de 28 de abril de 2010 [ RC n.º 707/2006 ] y de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ]).

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión. Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC n. º 1369/2004 ]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión , de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.'

19.- Esta doctrina se reitera en las SSTS nº 720/2011, de 19 de octubre, nº 856/2011, de 24 de noviembre, nº 710/2012, de 16 de noviembre, y nº 749, de 4 de diciembre, que define el concepto de desequilibrio en los siguientes términos:

'...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'.

20.- En análogo sentido, las SSTS nº 355/2013, de 17 de mayo, y nº 499/2013, de 16 de julio, que insiste:

'El artículo 97CCexige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- artículo 97.2CCtienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal>'

21.- La STS nº 741/2013, de 20 de noviembre, se mantiene en esta línea y la posterior STS nº 106/2014, de 18 de marzo, abunda en la misma y declara como doctrina jurisprudencial que ' el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial'.

22.- Por otra parte, la STS nº 616/2015, de 3 de noviembre, repasa la doctrina sentada hasta ese momento:

'TERCERO.- Esta Sala viene declarando sobre la pensión compensatoria:

1. En sentencia de 20 de febrero de 2014, rec. 2489/2012 :

... pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial.

2. Sentencia de 19 de febrero de 2014, rec. 2258 de 2012 :

...la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares».

3. Sentencia de 17 de julio de 2009, rec. 1369/2004 :

De ello se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares.

A la vista de esta doctrina debemos declarar que en el caso de autos los dos reciben ingresos absolutamente dispares junto con gastos soportables para ella e inasumibles para él, de manera que de no mediar pensión compensatoria, D. Isaac no podría asumir sus obligaciones legales en relación con las cargas del matrimonio y la pensión de alimentos, pues solo restarían para su manutención la cantidad de 270.- euros.

Por lo expuesto debemos declarar que concurren los requisitos establecidos en el art. 97 del C. Civil, pues pese a la percepción de ingresos por los dos litigantes, la disparidad entre los mismos y las cargas legales existentes producen un desequilibrio notorio (...) ratificando como doctrina jurisprudencial que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial.'

23.- La STS nº 713/2015, de 16 de diciembre, trae a colación, como elemento a ponderar para el reconocimiento del derecho a la pensión y, en su caso, cuantía y duración, los antecedentes previos al matrimonio:

'5. Según reiterada doctrina de la Sala, que recientemente se citaba en la sentencia de 20 de julio de 2015, Rc. 1791/2014 :

«El artículo 97CCexige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2CCtienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, 19 octubre , 719/2012, 16 noviembre , 335/2012, 17 mayo 2013 , 499/2013 16 julio , 20 de noviembre de 2013 .»

Se aprecia, en el marco de la tesis subjetivista sobre el artículo 97 del Código Civil, integradora de los dos párrafos del precepto, que las sentencias de la Sala que se han citado incluyen entre otras circunstancias a considerar '[...] incluso su situación anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación'.

6. Esta situación anterior, y teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 ), es de sumo interés.

No resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste, como sería el supuesto aquí contemplado de una convivencia more uxorio desde el año 2003 durante la cual la conviviente dedicó a esa convivencia sus esfuerzos y colaboración, merced a la relación sentimental que mantenía con el que luego llegó a ser su esposo, viendo quebradas sus expectativas y oportunidades laborales, según se recoge como hechos probados. Tal dedicación al hogar y a la colaboración profesional con el recurrente tuvo lugar, según se ha expuesto, sin solución de continuidad, durante la unión de hecho y durante la convivencia conyugal, hasta que se produjo la ruptura de esta; por lo que debe computarse aquel tiempo de convivencia, sobre todo si se tiene en cuenta que la jurisprudencia admite fórmulas resarcitorias en caso de ruptura de parejas de hecho ( STS de 12 septiembre 2005 ).'

24.- Más recientemente, podemos citar las SSTS nº 84/2018, de 14 de febrero, y nº 236/2018, de 23 de abril, que insiste en la doctrina sentada en relación con esta cuestión:

'La Sentencia de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , y la de 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 , resumen la doctrina de esta sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge''.

25.- La STS nº 692/2018, de 11 de diciembre, con cita de la STS nº 304/2017, de 11 de mayo, después de afirmar que la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal es, en la actualidad, una cuestión pacífica, resume la doctrina jurisprudencial sobre los elementos a tener en cuenta a tales efectos:

'Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97CC(que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (rec. núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (rec. núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (rec. núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (rec. núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (rec. núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.' Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, rec. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, rec. 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.'

26.- Y la aplicación de dichos criterios conduce a la Sala a estimar el recurso de casación en el concreto caso examinado, con el siguiente argumento:

'La razón de ello es que la audiencia ha llevado a cabo un juicio prospectivo con falta de certidumbre, o con índices de probabilidad cuya relevancia para la supresión del desequilibrio no constan, y menos que acaezcan en cinco años:

(i) Que vaya a tener una fuente de ingresos mediante la tramitación de una pensión por invalidez es probable, pero sin prueba documental que le dé suficiente certidumbre, ni, en su caso, sobre su cuantía, a fin de ponderar la superación del desequilibrio.

Si pudiendo tramitarla la recurrente adoptase una postura pasiva y poco diligente, el obligado podrá reaccionar para que la conducta de aquella tenga reflejo en la pensión.

(ii) Que su fuente de ingresos se incremente por atender en el domicilio al padre y hermano del obligado, no es ni futurismo ni adivinación sino un milagro, si se tiene en cuenta que las pensiones que perciben estos son de subsistencia y uno de ellos por padecer una discapacidad.

(iii) Finalmente, y respecto a la liquidación de la sociedad legal de gananciales y las correspondientes adjudicaciones, sí que carece de la necesaria certidumbre, pues se ignora qué va a percibir y frutos que pueda obtener. Datos todos ellos precisos para ponderar esa nueva situación e inferir la superación del desequilibrio.

La sentencia 409/2018 de 29 de junio , afirma '[...si bien el condicionante temporal está viciado de un inadecuado juicio prospectivo, en tanto que su supeditación a la liquidación de la sociedad de gananciales y al litigio sobre la herencia, supone establecer unas bases inciertas, en tanto se desconoce el valor de los inmuebles y el resultado del litigio...]'.

La sentencia 304/2016, de 16 de mayo , afirma que: 'sí podría ser factor relevante el relativo a la liquidación del régimen económico matrimonial y las potenciales adjudicaciones que pudiese recibir la recurrente, si se tiene en cuenta la doctrina de esta sala fijada en la sentencia, de Pleno, de 19 de enero de 2010 , recordada por la sentencia de 24 de noviembre de 2011, rec. 567/2010 .

'Ahora bien, en el factum de la sentencia recurrida no se concreta en qué medida se verá afectada la economía de la actora tras la citada liquidación del régimen económico matrimonial, por lo que tan poco adquirimos certidumbre sobre la superación de su desequilibrio.'

De todo ello se infiere que se carece de datos, suficientemente fiables, para aventurar la superación del desequilibrio, y, en su caso, en cuanto tiempo; por lo que es más prudente no establecerlo.

La sentencia 538/2017, de 2 de octubre , afirma: 'la fijación temporal de la pensión ha de partir de la convicción del tribunal de que, dentro del plazo fijado, se ha de poder restaurar el equilibrio por los propios medios del cónyuge beneficiario. Cuando no existe tal convicción -como ocurre en el caso- lo oportuno es el establecimiento de la pensión con carácter indefinido, lo que no implica un derecho a cesar en la búsqueda de tal restauración del equilibrio mediante ingresos propios y la imposibilidad de solicitar una modificación de medidas cuando tal búsqueda no se produce, con la finalidad -que no puede encontrar amparo en derecho- de mantener el percibo de la pensión por parte de quien se beneficia de ella.'

La sentencia 545/2017, de 6 de octubre , afirma que 'el argumento utilizado por la audiencia al destacar los escasos ingresos del esposo puede servir para adecuar la cuantía de la pensión mensual, como hizo la sentencia impugnada fijándola en 100 euros mensuales, pero no para fijar un límite temporal cuando no existen perspectivas de que la ahora recurrente pueda restablecer el equilibrio por sus propios medios, pues incluso en el supuesto de que pudiera continuar prestando servicio de limpieza en domicilios particulares el desequilibrio existiría, lo que impide aceptar las conclusiones a que llegó la Audiencia y lleva a establecer por ahora la pensión con carácter indefinido.'

También cabe citar, como doctrina coincidente con la expuesta, la sentencia 553/2017, de 11 de octubre .'

27.- Las STS nº 598/2019, de 7 de noviembre, y nº 644/2020, de 30 de noviembre, vuelven a incidir en la necesidad de garantizar que con la fijación de un límite temporal no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, atendiendo a las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación. El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.

28.- Por lo que concierne a la apreciación de la existencia de desequilibrio económico cuando ha mediado un prolongado lapso de tiempo entre la ruptura y la presentación de la demanda en la que se reclama la pensión, la STS nº 790/2012, de 17 de diciembre (separados los cónyuges en el año 2004, la esposa no instó pensión alguna hasta la formulación de la demanda en el año 2008, en cuyo ínterin su preocupación se centró exclusivamente en disolver la sociedad de gananciales, que fue acordada en el año 2006, habiendo quedado determinado el activo y el pasivo en el año 2008), señala:

'(...) en principio, y salvo circunstancias muy concretas de vinculación económica entre los cónyuges, que aquí no se concretan, no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal. Se entiende que cada uno de ellos ha dispuesto de medios propios de subsistencia y mal se puede argumentar por quien la solicita que la separación o divorcio es determinante para el de un empobrecimiento en su situación anterior en el matrimonio, situación que en el peor de los casos sería la misma, pero no agravada por la ruptura'.

29.- Igualmente, la STS nº 386/2013, de 30 de junio, en un supuesto de reclamación de pensión tras siete años de ruptura efectiva de la convivencia, razona:

'La doctrina de esta Sala que se cita en el motivo señala que la pensión compensatoria es 'una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio', precisando la sentencia de 17 de diciembre de 2012 que, en principio, y salvo circunstancias muy concretas de vinculación económica entre los cónyuges, no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal. 'Se entiende que cada uno de ellos ha dispuesto de medios propios de subsistencia y mal se puede argumentar por quien la solicita que la separación o divorcio es determinante para el de un empobrecimiento en su situación anterior en el matrimonio, situación que en el peor de los casos sería la misma, pero no agravada por la ruptura'.

(...) Pues bien, una cosa es que la pensión compensatoria haya integrado el objeto del proceso, como se dijo al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, y otra distinta es que la esposa tenga derecho a la misma después de siete años de ruptura efectiva de la convivencia conyugal. Se trata, en efecto, de un matrimonio que lleva separado 7 años, sin que durante todo ese período mediara reclamación alguna entre los cónyuges y sin que se haya podido constatar ninguna vinculación económica, ni de otro tipo. En esta situación lo que no puede la esposa es instrumentalizar el juicio de divorcio para solicitar una prestación económica que se ha demostrado innecesaria para su sostenimiento, y perturbadora, si se quiere, del régimen de vida llevado hasta la fecha por uno y otro cónyuge hasta la formulación de la demanda por uno de ellos, que no fue precisamente la esposa.'

30.- Y línea jurisprudencial que se mantiene en la STS nº 516/2014, de 30 de septiembre, que abordó la pretensión de fijación de una pensión compensatoria por quien abandonó el domicilio familiar en el año 2006, quedando el esposo en el domicilio familiar con los dos hijos comunes, e interponiéndose la demanda de separación en febrero de 2011.

QUINTO.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el derecho a la pensión compensatoria en el caso concreto. Valoración de la prueba sobre la existencia y circunstancias del desequilibrio.

31.- Como se ha expuesto con anterioridad, las circunstancias fácticas de interés para la valoración de la existencia del desequilibrio son las siguientes:

1º La convivencia matrimonial se prolongó desde febrero de 1968 hasta enero de 2019, es decir, casi 52 años, durante los cuales el esposo se desempeñó una actividad laboral retribuida hasta la declaración de incapacidad permanente, en atención a la cual, con 76 años de edad, percibe una pensión de jubilación de 1.581,42 €/mes, mientras la esposa se dedicaba al cuidado de la familia y del hogar y a las labores del campo y atención del ganado, incluida la atención de la madre adoptiva del esposo y el hijo de ésta, encamado los últimos diez años de vida, teniendo reconocida una pensión de jubilación de 756,82 €/ mes.

2º El demandante reside en la que fuera vivienda familiar con su hija María Consuelo y el esposo e hijos de ambos, situación que, de conformidad con el pronunciamiento de la sentencia de instancia, confirmado en esta alzada, podrá mantenerse en tanto se liquida la sociedad de gananciales, salvo que antes deje de representar el interés más necesitado de protección.

3º La demandada vive sola en el domicilio de su hijo D. Amadeo, quien de momento no ha expresado su voluntad de regresar y ocupar la casa.

4º Por su edad, 76 y 75 años, los cónyuges están fuera del mercado laboral, perciben sendas pensiones cuya cuantía no debería experimentar otras alteraciones que las actualizaciones que procedan y con las deben atender a sus necesidades de manutención, vida diaria y salud, que se estiman más costosas e incapacitantes en el caso de D. Torcuato, vistas las dolencias antes apuntadas.

32.- Por el contrario, no se ha acreditado que hubiera una separación de hecho desde años antes, como tampoco que los esposos hicieran vida separada, afectiva y patrimonialmente, ni, en última instancia, que la decisión de Dña. Herminia de dejar el domicilio conyugal obedeciera a una situación constitutiva de maltrato físico o psíquico por parte de su marido y/o hija o a una voluntad de independizarse y hacer vida propia al margen y absolutamente independiente de su esposo.

33.- A la vista de estos hechos, podemos afirmar que la ruptura colocó a ambos cónyuges en una situación notablemente dispar: el demandante percibe una pensión de 1.581,42 €, vive con su hija -que le presta asistencia- y el esposo e hijos de ésta en el que fuera domicilio familiar, en tanto la esposa, con unos ingresos sustancialmente menores debido a que, durante más de cincuenta años priorizó su dedicación a la familia y al hogar entendido en sentido amplio, reside en la casa de uno de sus hijos.

34.- Concurren, pues, los presupuestos legalmente establecidos para el nacimiento de la pensión compensatoria.

35.- En efecto, aunque la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, ni garantizar un nivel idéntico de ingresos a ambas partes, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar provocada por la separación o el divorcio, de forma que coloque al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, precisamente por esta razón, la Sala no puede obviar que la diferencia en la cuantía de una y otra pensión responde a la mayor cotización del esposo, fruto de su actividad laboral por cuenta ajena, frente a la de la esposa, dedicada durante el matrimonio a la atención del hogar familiar en sentido amplio.

36.- La ruptura ocasionó a la esposa un desequilibrio económico en relación con la posición del demandado; desequilibrio que implicaba un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio, ya que pasó de participar en los ingresos de la unidad familiar que hasta el año 2010 provenían en exclusiva de la pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida al esposo en el año 1999, y, posteriormente, hasta el momento de la crisis, en una proporción de dos tercios a uno -constituido por su propia pensión de jubilación-, a encontrarse en una situación más desfavorecida, dejando la que fue su casa y con una capacidad económica mucho más reducida.

37.- Si lo que se pretende con la pensión compensatoria es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable concluir la procedencia de fijar una pensión compensatoria que permita compensar esa pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado del hogar.

38.- El demandante, en tesis asumida por la sentencia objeto de recurso, alega que el tiempo transcurrido desde que la esposa se ausentó del domicilio familiar y hasta que, a través de la demanda reconvencional, solicitó la pensión compensatoria, es decir, año y medio, durante el cual subsistió por sus propios medios sin que mediara reclamación alguna, revelaría la inexistencia de desequilibrio económico.

39.- No obstante, las sentencias que se invocan -algunas de las cuales se dejan transcritas en el anterior fundamento de derecho- se limitan a establecer una presunción, susceptible de ser desvirtuada en el caso concreto, es decir, a proclamar que, en principio, una situación prolongada de cese de la convivencia conyugal, durante la cual ambos cónyuges hayan atendido sus necesidades por su cuenta, sin reclamarse recíprocamente atención alguna, permite suponer que la ruptura no ha originado desequilibrio alguno que deba compensarse a través de la pensión prevista en el art. 97CC.

40.- Mas esta doctrina no es de aplicación al caso enjuiciado porque, primero, aunque la convivencia cesó en enero de 2019 y la reclamación se produce en julio de 2020, ese lapso de tiempo es sustancialmente inferior a los analizados en las sentencias apuntadas, sin que permita inferir que no existe desequilibrio; y, segundo, no se trata de que la demandada se trasladara a una vivienda en régimen de alquiler -lo que podría indicar la existencia de una cierta capacidad económica-, sino que pasó a vivir en la casa de su hijo y a expensas de la autorización o beneplácito de éste.

41.- Lo que la jurisprudencia no ampara es que, acreditado que la ruptura provoca un evidente empeoramiento en la situación de uno de los cónyuges frente a la posición que tenía con anterioridad en el matrimonio y a la que mantiene el otro cónyuge, el hecho de que, atendidas la conflictividad de la relación o el deterioro de la convivencia, se traslade a la casa de un hijo, implique que cuenta con ingresos propios y suficientes para descartar el desequilibrio económico derivado de la crisis matrimonial.

42.- Tal interpretación no haría sino beneficiar al cónyuge al que la ruptura sitúa en una posición más favorable, sin otra justificación que la de que el progenitor del cónyuge más perjudicado ha asumido temporalmente la atención de sus necesidades, en franca vulneración de la razón de ser del art. 97CC.

43.- No obstante, es preciso tener en cuenta dos factores que inciden en ese desequilibrio, como son, de un lado, el que la atribución del uso de la vivienda al esposo es provisional y condicionado a la liquidación del régimen económico matrimonial, verificado el cual tendrá que hacer frente al coste derivado del alojamiento, y, de otro lado, el que la esposa reside en la casa de su hijo a título de mera liberalidad, también sujeta a otros condicionantes.

44.- Sobre esta base, si tenemos en cuenta la capacidad económica de ambos cónyuges tras la ruptura y las previsiones expuestas, podemos concluir, primero, que procede establecer una pensión compensatoria; segundo, que, ponderando la situación económica inmediatamente anterior a la presentación de la demanda y las necesidades de gastos médicos, manutención y cuidado de ambos, procede fijar la pensión en 150 €/mes (lo que nos lleva a unos ingresos de 1431 € y 951 €, respectivamente); y, tercero, que dicha pensión, vista la edad de ambos y demás circunstancias expuestas, que hacen difícilmente previsible un cambio que deje sin efecto la situación de desequilibrio, debe tener carácter vitalicio, sin perjuicio de lo que pudiera resultar de una eventual variación sustancial de las circunstancias.

SEXTO.- Costas procesales.

45.- En materia de costas, es criterio de la Sala que, dada la naturaleza de la cuestión debatida, no procede hacer expreso pronunciamiento de condena en los procesos como el que nos ocupa, por lo que procede dejar sin efecto la impuestas en primera instancia ( art- 394.1 LEC).

46.- En cuanto a las costas de esta alzada, la estimación parcial del recurso comporta que cada parte deba asumir las devengadas por su intervención ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Herminia, representada por el procurador Sr. García Sexto, contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Caldas de Reis, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y, en su consecuencia, debemos:

1º Mantener en sus propios términos el pronunciamiento recogido en el párrafo primero de la parte dispositiva, en virtud del cual se estima la demanda presentada por D. Torcuato, representado por la procuradora Sra. Gómez Dios, declarando la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre ambas partes el día 10 de febrero de 1968, y atribuyendo al demandante el uso del domicilio conyugal, sito en el lugar de DIRECCION000 nº NUM002, DIRECCION002. Moraña, hasta que se produzca la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial.

2º Estimar parcialmente la demanda reconvencional formulada por Dña. Herminia frente a D. Torcuato, acordando el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de aquélla y a cargo de la parte reconvenida, por importe de 150 €/mes, a pagar mediante ingreso en la cuenta que designe la beneficiaria dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente, con efectos de 1 de junio, de acuerdo con las variaciones del índice de Precios al Consumo publicado por el INE u organismo que le sustituya.

3º No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales de primera y segunda instancia, debiendo cada parte asumir las devengadas por su intervención.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.