Sentencia CIVIL Nº 390/2021, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 304/2021 de 30 de Julio de 2021

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO MERKATARITZA-ARLOKO 2 ZENBAKIKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR, 10 - 3ª planta - CP/PK: 48001 Bilbao

TEL.: 94-4016688 FAX: 94-4016969

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: mercantil2.bilbao@justizia.eus / merkataritza2.bilbo@justizia.eus

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-20/013392

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48020.47.1-2020/0013392

Procedimiento / Prozedura: Inc. concursal de impugnación de inventario/lista acreedores / Konkurtso-intzid.: hartzekodunen zerrenda/inbentarioa aurkaratzea 304/2021 - N

Descripción de la pieza/Pieza: Inc. concursal de impugnación de inventario/lista acreedores / Konkurtso-intzid.: hartzekodunen zerrenda/inbentarioa aurkaratzea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso ordinario/Konkurtso arrunta 719/2020

S E N T E N C I A Nº 390/2021

MAGISTRADA: D.ª OLGA AHEDO PEÑA

Lugar: Bilbao

Fecha: treinta de julio de dos mil veintiuno

DEMANDANTE: VIA CELERE DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.A.

Abogados: D. Íñigo Villoria Rivera y Dª. Alexandra Borrallo Veiga

Procuradora: Dª. María Teresa Fariñas Garrido

DEMANDADOS:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES BALZOLA, S.A.U., y CONCURSADA

Abogado: Dª. Igone Álvarez Jiménez, D. Vicente María Villeda Silla y D. Guillermo Guardiola Linde

Procurador/a: D. José Manuel López Martínez

OBJETO: impugnación de la lista de acreedores

Antecedentes

I.La procuradora Sra. Fariñas Garrido, en nombre y representación de la mercantil VÍA CÉLERE DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.A., (en adelante, Vía Célere), ha formulada demanda de impugnación de la lista de acreedores frente a la concursada CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES BALZOLA, S.A.U.

Tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, SUPLICÓ al juzgado que 'dicte sentencia estimatoria por la que:

'1. Declare que Balzola incumplió su obligación esencial de entregar finalizada la construcción de la urbanización del Sector SSU 04 Dinamita del Plan General de Ordenación Urbana de Barakaldo en el plazo acordado por las partes mediante la Adenda, el 10 de octubre de 2019.

2. Declare la validez de la resolución del Contrato Barakaldo por Vía Célere, mediante burofax de 13 de diciembre de 2019, con base en el incumplimiento por Balzola de su obligación esencial de entrega de la obra finalizada en el plazo acordado por las partes mediante la Adenda, el 10 de octubre de 2019, así como el incumplimiento de ésta de su obligación de entregar dos avales.

3. Declare que, como consecuencia del incumplimiento por Balzola de su obligación de entregar la obra en plazo, se ha devengado a favor de mi mandante una indemnización por retraso por importe de 479.754,83 euros, así como los siguientes créditos:

. Reparación del talud: 151.468,86 euros.

. Fresado de aglomerado defectuoso en viales: 119.761,35 euros.

. Ejecución de remates sobre obra certificada: 39.527,36 euros.

. Reparación del segundo talud: 79.549,76 euros.

4. Declare que la liquidación del Contrato genera a favor de Balzola un saldo de 296.803,72 euros, que resulta de restar el crédito a favor de Balzola de 1.166.865,89 euros menos el crédito a favor de Vía Célere de 870.062,16 euros, a lo que se añadirían las retenciones de 164.647,24 euros, que obran en poder de mi mandante, en garantía.

5. Con condena en costas a Balzola en caso de oponerse a esta demanda'.

II.Admitida a trámite la demanda por providencia de 15 de marzo de 2021, el 7 de abril siguiente se recibió escrito de la demandada contestando a la demanda. Balzola acepta en su integridad las partidas reclamadas en concepto de 'fresado de aglomerado defectuoso en viales' y 'ejecución de remates sobre obra certificada', y se opone a las restantes pretensiones.

Solicita, además, Balzola que se declare:

'(i) No haber lugar a declarar la corrección jurídica del ejercicio de la facultad de resolución del contrato acordada y comunicada por la demandante el 13/12/2019 por causa imputable a la concursada al no concurrir 'incumplimiento resolutorio' de Construcciones y Promociones Balzola, S.A.U.'

(ii) Se declare que la liquidación del contrato de obra (...) arroja un saldo favorable a Construcciones y Promociones Balzola (...) por importe de 1.172.224,42 euros, debiéndose incorporar por la AC la citada cantidad a los textos del concurso, como crédito favorable a Construcciones y Promociones Balzola (...)'

III. Por auto de 22 de abril de 2021 se resolvió sobre los medios de prueba propuestos y se señaló vista para el 16 de junio de 2021.

IV. La vista se celebró el día referido con el resultado que obra en soporte audiovisual, y los autos quedaron conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

I. PRETENSIÓN DE LA DEMANDANTE

La demandante impugna la lista de acreedores y solicita, resumidamente, los siguientes pronunciamientos en relación con el contrato de ejecución de obra suscrito el 1 de febrero de 2018, novado mediante adenda de 23 de mayo de 2019, en relación con la construcción de la urbanización del Sector SSU 04 Dinamita del Plan General de Ordenación Urbana de Barakaldo:

(i) declaración de incumplimiento del plazo de entrega de la obra por parte de Balzola, fijado para el 10.10.2019.

(ii) declaración de validez de la resolución contractual operada el 13.12.2019.

(iii) indemnizar por el retraso a la demandante en la cantidad de 479.754,83 €.

(iv) declaración de haberse devengado a favor de la demandante créditos en concepto de reparación del talud (151.468,86 €), fresado de aglomerado defectuoso en viales (119.761,35 €); ejecución de remates sobre obra certificada (39.527,36 €), reparación del segundo talud (79.549,76 €).

(v) declaración de haber generado la liquidación del contrato un saldo a favor de Balzola por importe de 296.803,72 euros (crédito a favor de Balzola de 1.166.865,89 euros menos el crédito a favor de Vía Célere de 870.062,16 euros), a lo que se añadirían las retenciones de 164.647,24 euros, que obran en poder de la demandante, en garantía.

Examino a continuación estas pretensiones

II. INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO. RESOLUCIÓN CONTRACTUAL. PENALIZACIÓN.

1. Vía Célerealega, resumidamente:

1. El contrato se firmó el 15.02.2018 (por Posnova, que se fusionó con Vía Célere). Conforme a la cláusula cuarta del acta de comprobación de replanteo (doc.2), el inicio del cómputo del plazo del contrato se fijó al día siguiente de la celebración de éste. Según también dicha cláusula, la duración de las obras sería de 11 meses, luego debían concluir el 16 de enero de 2019.

2. El 1 de marzo de 2018, Balzola entregó un plan de obra del que resultaba que la misma se completaría en 12 meses, no en 11 (acta de 22.03.2018, doc.3):

3. Debido a la declaración de contaminación de los terrenos por parte del Gobierno Vasco, Balzola entregó un nuevo plan de obra conforme al cual las obras finalizarían el 26.02.2019, lo que la demandante aceptó (acta de 12.04.2019, doc.4).

4. Dos semanas después (acta de 26.04.2018, doc.5), Balzola informó al promotor y a la dirección facultativa de que 'impedimentos de la obra', sin especificar cuáles, le impedirían cumplir el nuevo plazo. La propiedad solicitó a Balzola que le mandase un comunicado solicitando en forma la extensión del plazo. Balzola envió una solicitud de ampliación de plazo pero en el escrito no indicaba el nuevo plazo propuesto (acta de 23.05. 2018, doc.6). Entretanto, la demandante instaba a Balzola a avanzar en la obra dado que ésta no avanzaba al ritmo acordado.

5. Pese a la insistencia de la dirección de obra para que Balzola se pusiera a ejecutar todas las tareas que eran viables, la obra seguía sin avanzar como estaba previsto (acta de 14.06.2018, doc. 7). Balzola hizo caso omiso a la preocupación de la dirección facultativa y del promotor. En el acta de 12.07-2018 (doc.8) se indica que'sigue pendiente de recibirse el Plan de Obra actualizado', o 'PONSNOVA recalca que le preocupa el tema del cumplimiento del plazo aprobado'.

6. Balzola reconoció su imposibilidad de cumplir el plazo y pidió extenderlo dos meses y medio respecto del calendario inicial (hasta el 29 de marzo de 2019). Así resulta del acta de 23.08.2018 (doc.10).

7. Finalmente, Balzola informó que la fecha de entrega sería el 30 de septiembre de 2019 (acta de 28.02.2019, doc.13). El retraso se atribuía a la falta de personal. Balzola argumentaba que no se podía ' variar continuamente de equipos'.

8. La demandante presentó una queja (acta de 7.03.2019, doc.14) y Balzola terminó admitiendo tener problemas para contratar personal (acta de 14.03.2019, doc.15).

9. Las cosas no mejoraron pero la demandante decidió dar una última oportunidad a Balzola. Así, firmaron una adenda el 23 de mayo de 2019 (doc.16) en virtud de la cual Balzola se comprometió a entregar la obra el 10 de octubre de 2019. Esta fecha se fijó conforme a los cálculos de la constructora. El cumplimiento del plazo se configuró como un elemento esencial. Incluso se pactó, como incentivo, que Balzola percibiría un bonus de 106.727,76 € si entregaba la obra antes de esa fecha. Además, en virtud de la adenda, Balzola se comprometió a entregar dos avales, de los cuales sólo entregó uno.

10. La demandante reiteró el retraso que sufría la obra y advirtió de los daños y perjuicios (docs. 17, 18, 19). Además, a finales de septiembre seguía habiendo desperfectos en la pavimentación. Balzola argumentó que la mezcla bituminosa no era adecuada, pero este problema pudo ser resuelto tras la aceptación por la dirección de obra de los cambios propuestos por Balzola (acta de 3.10. 2019, doc. nº 20). En esta acta, la dirección facultativa también remarca que había fallos en las soldaduras de la cubierta de los juegos infantiles, que tendrían que ser revisadas.

11. El día previsto para la finalización de la obra (10.10.2019) se levantó acta en la que se recogían los trabajos pendientes de finalización y se dejó constancia de que la obra no pudo ser entregada (doc.21). No obstante, se intentó recibir la obra para evitar mayores perjuicios y a tal fin se realizaron hasta cinco visitas más a la misma, los días 17, 24 y 31 de octubre, y los días 7 y 14 de noviembre de 2019 (doc.22). En estas actas se indica que no se pudo recibir la obra por haber trabajos pendientes de ejecutar, documentación no entregada por Balzola, o incluso trabajos a rehacer en vista de los defectos existentes (por ejemplo, como las densidades en la mezcla bituminosa eran excesivas, había que volver a ejecutar el asfaltado de los viales pues, de otro modo, se podrían producir grietas en el asfaltado). Tras estos intentos de recibir la obra, se celebraron tres reuniones los días 21 y 28 de noviembre de 2019, y el día 3 de diciembre de 2019 (docs. 23, 24 y 25). Balzola se negó a cualquier tipo de acuerdo y se limitó a negarse a firmar las actas.

12. El retraso es un hecho objetivo y, además, resulta de: el acta notarial de 17.12.2019 sobre el estado de la obra; el informe pericial de D. Santos tras visitar las obras el 23.01.2020; y el hecho de que Vía Célere tuviera que contratar a un nuevo constructor para concluir la obra.

13. Balzola ha reconocido no haber concluido la obra dentro del plazo acordado en la adenda y ha confirmado que cualquier retraso no se debe a causas imputables a mi mandante. El 10.10.2019 se levantó acta en la que se dejó constancia del estado inacabado de las obras y Balzola no puso ninguna objeción a la descripción del estado de la obra. Tampoco dejó constancia por escrito de ninguna circunstancia no imputable al contratista que pudiese justificar el incumplimiento de su obligación de entregar la obra en plazo. Al contrario, firmó el acta, lo que evidencia su conformidad con su contenido.

14. En las comunicaciones enviadas a la demandante, Balzola confirmó que la obra no estaba terminada en plazo y que el retraso no se debía a causas imputables a mi mandante (doc.31). Las alegaciones posteriores de Balzola contrastan con su silencio en las actas.

2. Balzolaniega la existencia de causa resolutoria. Alega, resumidamente: (i) la obra pendiente de ejecutar a la fecha de la resolución contractual (13.12.2019) era de un 4,14%; (ii) se ejecutó obra por importe de 1.079.875,51 €, volumen muy superior al inicialmente contratado; (iii) la promotora siguió ordenando variaciones, ampliaciones y modificaciones del proyecto en el periodo comprendido entre la fecha de finalización pactada en la adenda (10.10.2019) y la fecha de notificación de la resolución del contrato (13.12.2019); (iv) con anterioridad a la resolución, la promotora había incumplido sus obligaciones de pago por importe agregado de 524.943,15 €

Realiza Balzola las siguientes precisiones:

1. A la fecha de la resolución, la obra estaba ejecutada en un 95,86%.

2. El contrato inicial (1.02.2018) fijó un plazo de ejecución de 11 meses y un importe de obra de 3.755.461,15 €.

3. La adenda (23.05.2019) amplía el plazo de ejecución en 8 meses y 25 días (hasta el 10.10.2019) y aumenta el importe del contrato en 897.106,43 €. Pese a que la adenda cifraba en 648.133,16 € la obra extraordinaria a ejecutar y en 248.973,27 euros los incrementos de coste sobre el contrato original, según se desprende de la propia liquidación de la promotora, el importe de la obra adicional realmente ejecutada por encima de la referida adenda ascendió finalmente a la cantidad de 1.079.875,51 €, lo que supone una ampliación del 60 % sin que se produjera un correlativo aumento de plazo máximo de ejecución.

Estas variaciones son reconocidas expresamente en la demanda pues en la liquidación contractual que se practica de adverso se reconoce un crédito a Balzola por importe de 1.166.865,89 €, más 164.647,24 € de retenciones todavía en poder de la promotora, lo que supone el reconocimiento por la promotora de una obra ejecutada por importe de 4.459.810,78 € euros, esto es, 704.349,63 € más que el precio inicial acordado en el contrato de origen (3.755.461,15 €). Lo anterior resulta también del informe pericial (pág.15).

4. Con posterioridad a la nueva fecha de finalización de los trabajos (10.10.2019) la promotora siguió ordenando, aprobando y autorizando la ejecución de nuevas unidades de obra, modificaciones al proyecto y solicitando nuevos precios contradictorios hasta el día 12 de diciembre de 2019, es decir, hasta el día anterior a la notificación de la resolución del Contrato.

Concluye Balzola que la obra finalmente ejecutada supuso un incremento del 18% respecto a la originalmente contratada, y que desde la fecha de finalización prevista en la adenda (10.10.2019) hasta la resolución del contrato (13.12.2019) la promotora siguió introduciendo relevantes variaciones, ampliaciones y modificaciones en el proyecto, lo que debe dar lugar a la aplicación de la cláusula 4.2 anteriormente referida y a la inaplicación de penalizaciones por retraso durante el periodo transcurrido entre el 10.10.2019 y 12.12.2019. No se puede computar ahoracomo periodo 'penal' un lapso de tiempo en el que la propia promotora no cesó de ordenar ' obra extraordinaria' y ' cambios' y la contratista no cesó de ejecutar tales ' extras' y tales ' cambios'. Así concluye también el informe pericial (pág. 34).

5. Añade Balzola que, previamente a la resolución, la promotora había incumplido su obligación de pago: certificación nº 16-septiembre 2019 por importe de 59.186,42 € y certificación nº 18-septiembre 2019 por importe de 465.756,73 €. El impago de estas dos certificaciones se admite expresamente en la demanda (pág. 33), siendo, además, que en la liquidación que se contiene en la misma se reconoce un crédito favorable a Balzola en el que se integran tales sumas.

6. Aunque en el contrato se configurara el plazo como esencial, el proceder de la promotora es incompatible con tal consideración (en la adenda se modifica el plazo inicial y ordena cambios con posterioridad a la fecha marcada en la adenda).

7. La resolución es realmente un desistimiento, que optó por abandonar un contrato prácticamente consumado por razones estratégicas de índole financiera una vez comunicó Balzola haber cursado la comunicación del art. 5 bis LC.

3. Resolución

No procede declarar la validez de la resolución porque no puede atribuirse al retraso invocado carácter resolutorio. Ello conforme a los siguientes razonamientos:

Ha de partirse de la comunicación de la resolución y de las causas de resolución en la misma invocadas, no de otras alegadas en el escrito de demanda pues no se solicita a la juez una declaración de resolución contractual sino de validez de la resolución ya operada en virtud de una concreta causa, que es la única que procede analizar a la hora de resolver sobre la validez o no de aquella resolución.

Partiendo de lo anterior, el contrato se resuelve (doc. 26 de la demanda, DVD) el 13 de diciembre de 2019 por sufrir la obra un retraso de 62 días desde la fecha pactada para su conclusión, 10 de octubre de 2019. En la comunicación de resolución invoca la demandante la cláusula 12ª e) del contrato, que prevé como causa de resolución no haber entregado la obra a la contratista en 30 días más del plazo fijado en este contrato.

Pues bien, como decía, no puede atribuirse al retraso invocado carácter resolutorio porque consta que con posterioridad al 10 de octubre de 2019 la demandante dio o autorizó hasta 25 órdenes de cambio, lo que fue corroborado en el juicio por el perito de la demandante a preguntas del letrado de Balzola.

El perito de la demandante se refiere a esta cuestión en las págs. 32 y siguientes al relacionar los precios contradictorios autorizados después del 10 de octubre de 2019.

Al margen de las valoraciones que introduce el perito excediéndose de su función estrictamente técnica, explica que los precios contradictorios se originan como consecuencia de la introducción de unidades nuevas, o cambios de calidad, no previstas en el proyecto por iniciativa del promotor o de la dirección facultativa, es decir, se corresponden con mayor obra a ejecutar, o modificación de la prevista. Concreta el perito que el PC-141 fue planteado el día 28 de noviembre y finalmente ejecutado el 5 de diciembre; se trata de un precio que fue finalmente incluido en la liquidación y por tanto es un precio reconocido por la propiedad. Añade que existen en la liquidación dos precios, PC-142 y PC-143, aprobados por la propiedad respecto de los que no se dispone de la fecha de presentación y ejecución, si bien deben ser de fechas posteriores al PC-141 porque se han presentado correlativamente. El PC 147 fue presentado el 12 de diciembre de 2019 (la resolución se comunica el 13.12.2020).

Y no sólo los dos peritos, la propia demandante reconoce en la demanda (pág.31) la existencia de órdenes de cambio y precios contradictorios con posterioridad al 10.10.2019, considerando los mismos ' trabajos ejecutados fuera de contrato' (pág. 33 de la demanda).

Es decir, no se trata de que Vía Célere diera otra oportunidad a Balzola para que ejecutara las actuaciones convenidas en ese periodo de 62 días, sino que incluso introdujo modificaciones a través de las órdenes de cambio. La petición o autorización de las órdenes de cambio evidencia la voluntad de la demandante de continuar con el contrato y, en definitiva, de ampliar plazo.

Se añade a lo anterior que, a la fecha de la comunicación de la resolución, había incumplido la demandante su obligación de pago en relación con dos certificaciones de septiembre por importe de 524.943,15 €, hecho también admitido (pág. 33 de la demanda).

Las consideraciones anteriores conducen, asimismo, a la inaplicación de la cláusula penal por retraso, cuya vigencia no puede mantenerse a la vista de las modificaciones introducidas. Procede recordar en este punto la STS 66/2000, de 3 de febrero, FD 3º:

'Y en este sentido hay que destacar la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que establece que la pena pactadasólo puede aplicarse si una vez establecida sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona,y nocuando se han alterado los supuestos base a los cuales se pactó, puessi dichos supuestos se alteran, la eficacia de tal cláusula penal desaparece,y así es de estimar cuando convenida la entrega de determinadas obras en cierto día, luego resulta que elvolumen de tales obras se aumentó y cambiaron los precios y hubo además exceso de obras, haciendo preciso un tiempo mayor que el estipulado(S.S. de 7 de diciembre de 1.959, 13 de octubre de 1.966, 10 de junio de 1.969 y 16 de septiembre de 1.986). Como se verá tal doctrina jurisprudencial es aplicable punto por punto al tema debatido en este desestimado motivo casacional'.

También ha declarado el Tribunal Supremo que la cláusula penal es eficaz cuando las modificaciones son de 'escaso fuste' ( STS nº 28/2016, de 4 de febrero), no siendo este el caso.

III. REPARACIÓN DEL TALUD

1. La demandantereclama en este concepto la cantidad de 151.468,86 €, que representa el 50% del gasto que supuso la reparación del talud, y ello en la consideración de que la constructora debe responder en dicho porcentaje. La demandante se remite a su informe pericial, cuyo contenido afirma reproducir en la página 29 de la demanda. Según el texto que la demandante reproduce del invocado informe pericial, lo que se imputa a la constructora no es la defectuosa ejecución del talud, que según el texto pericial que reproduce la demandante se ajusta al proyecto, sino el hecho de no haber tenido en cuenta o no haber advertido la calidad del suelo, que presentaba un relleno de muy mala calidad (restos de demolición, asfalto), detectándose, al menos, cuatro líneas abandonadas de abastecimiento y restos de otras tuberías y una arqueta. El perito de la demandante considera que Balzola debió tener en cuenta dicha realidad porque, de acuerdo con la cláusula tercera del contrato, aceptó las características de los terrenos. Y, en todo caso, considera que su pasividad ' pudo haber contribuido a la 'mala ejecución' del talud'. Concluye el perito que, a su entender, existe una concurrencia de responsabilidad entre la dirección facultativa y la constructora en un 50%.

En el juicio, el perito declaró que el desprendimiento del talud era una cuestión compleja; que varios factores influyeron en ello: material heterogéneo, el arrastre del agua, toda la obra estaba ejecutada a media ladera, y que la ejecución, de acuerdo con los ensayos realizados, no parece que fuera la más adecuada. Afirmó que la responsabilidad de Balzola derivaba del hecho de no haber puesto medios auxiliares para evitar que el agua arrastrara el talud y de no ser correcta la ejecución. Añadió que como el director de obra, en una obra de urbanización, va uno o dos días según la fase de ejecución, quien mejor constancia tiene de todo es la constructora porque tiene su equipo en la fase de ejecución, considerando que el ejecutor tendría que haber advertido al director de obra que el comportamiento del terreno cuando llovía no estaba siendo el adecuado. A preguntas del letrado de la concursada declaró que distribuía la responsabilidad en un 50% porque la contratista manifiesta en el contrato haber realizado las mediciones.

2 . Balzola,en base a su informe pericial (págs. 34 a 44), niega este pretendido derecho de crédito.

El perito de Balzola concluye (pág. 44) que existió un error en el estudio geotécnico entregado por el promotor al contratista y que la única forma de detectar el relleno hubiera sido realizar una campaña de sondeos o calicatas, de los que carece el estudio geotécnico, dado que los materiales estaban cubiertos por tierras y se hallaron cuando se excavó una vez producido ya el desprendimiento.

Afirma el perito (págs. 42 y siguientes) que el estudio geotécnico arrojó el siguiente resultado (apartado 2)

- ZONA 1: En esta zona se encuentra roca sana a una profundidad menor a 1,35 m.

- ZONA 2: En esta zona se encuentra roca sana a una profundidad en torno a 1,75m.

- ZONA 3: En esta zona se encuentra roca sana a una profundidad comprendida entre

1,75 y 4,5 m.

Es decir, toda la zona del proyecto se encuentra asentada en roca.

Añade el perito que se hace una mención a los rellenos antrópicos: ' La mayor parte de la ladera se encuentra muy afectada por procesos antrópicos a menudo ligados a los rellenos de los actuales viales o a terrazas creadas para su uso agrícola. En general no se encuentran muy extendidos y son de pequeño espesor, salvo en el sector Constanza donde una parte de su superficie se encuentra ocupada actualmente por un antiguo vertedero de la autopista A-8'.

Incorpora el perito un mapa geotécnico en el que se distinguen los sectores referidos.

Concluye el perito que el plano de la ilustración no señala rellenos antrópicos en la zona del deslizamiento, por lo que ' el Estudio Geotécnico no refleja la realidad del suelo sobre el que se va a edificar'y el contratista se encuentra en uno de los supuestos en los que puede realizar una reclamación económica conforme al artículo tercero del contrato.

En el juicio ratificó el perito sus conclusiones. Declaró que el contrato (cláusula tercera) no preveía que Balzola realizara estudios del terreno; el estudio geotécnico es del promotor y no estaba bien hecho; no advirtió del material, no realizó sondeos y habría sido lo razonable.

3. Resolución

La reclamación no prosperará.

1. En primer lugar, advierto que el texto que reproduce la demandante como integrante del informe pericial no consta en la pericial técnica aportada como doc. 29 (formato DVD de la demanda). En el informe aportado como doc. 29, el perito, excediendo su función estrictamente técnica, valora las comunicaciones habidas entre la constructora y la propiedad/dirección facultativa, y concluye:

'RESPECTO AL DESLIZAMIENTO DEL TALUD EN EL VIAL D2

La empresa constructora ha manifestado su falta de responsabilidad en este apartado. Determinar de forma indubitada la responsabilidad exclusiva de la empresa constructora, dado el tiempo transcurrido desde la aprobación del Proyecto de Urbanización y la paralización de las obras con carácter previo a la adquisición de los suelos por parte de PONSONVA parece, al leal saber y entender de este perito, no del todo justificado. Siendo de difícil determinación la responsabilidad exclusiva bien de la Dirección Facultativa bien de la constructora, este perito entiende, desde el punto de vista técnico, que en este caso existe una concurrencia de responsabilidad entre la Dirección Facultativa y la constructora'..

2. En segundo lugar, la cláusula tercera del contrato (doc.1 de la demanda, formato DVD) es del tenor siguiente:

3.La reclamación no prosperará porque no ha acreditado la demandante responsabilidad alguna de Balzola en el desprendimiento del talud. Ni del informe pericial de la actora ni de la declaración del perito resulta tal responsabilidad. Conforme a la cláusula tercera del contrato, el conocimiento que la constructora tenía del terreno era el derivado de los estudios geotécnicos facilitados por la propiedad, y el informe pericial de Balzola, ratificado y explicado en el juicio, demuestra que el estudio geotécnico presentado no informaba sobre la composición del terreno que posteriormente se evidenció con la excavación y terminó provocando el desprendimiento del talud.

IV. REPARACIÓN DEL SEGUNDO TALUD

Esta reclamación no prosperará.

La demandante reclama en este concepto 79.549,76 €, que representa el 50% del coste de reparación del segundo talud. En la demanda explicaba Vía Célere que el desprendimiento de este talud tuvo lugar con posterioridad a la visita del perito a la obra y que no se había reparado hasta finales de enero de 2021, razón por la cual no presentó el informe con el escrito de demanda (presentado el 9.02.2021). La juzgadora admitió el informe pericial que anunciaba la demandante. Interpuesto recurso de reposición por Balzoa, alegó Vía Célere que había sido emplazada para impugnar el listado de acreedores el día 26 de enero de 2021, y que no había sido posible que el perito preparase 'un análisis sesudo' al respecto para incorporar en los informes que sí se adjuntaron a la demanda. Desestimado el recurso de reposición por auto de 31 de mayo de 2021, la demandante presentó el informe mediante escrito de 5 de junio de 2021. El informe está fechado en junio de 2021.

Pues bien, examinado el informe y los anexos que incorpora, el mismo no será tomado en consideración porque se basa exclusivamente en informes muy anteriores a la fecha de interposición de la demanda, dato éste que la demandante no aportó cuando propuso su prueba y posteriormente interpuso el recurso de reposición. El 'análisis sesudo' al que se refería la demandante se ha traducido en página y media (página 6) de conclusiones (las restantes páginas del informe se dedican a 'antecedentes' y 'descripción de los hechos'), y dichas conclusiones están basadas exclusivamente en los informes y documentación que el perito cita como información consultada y aporta como anexos, tal y como se desprende de la lectura de éstos. Estos informes son los siguientes:

- Estudio geotécnico del sector SSU-04 'Dinamita' redactado por la empresa LKS en marzo de 2018.

- Ensayo de placa de carga sobre Talud, realizada en la fase de obras de urbanización realizado por la empresa EUSKONTROL de fecha 13 de mayo de 2019.

- Estudio geotécnico. Condiciones de estabilidad y sostenimiento de un talud en el área de juegos infantiles del sector SSU-04 'Dinamita' redactado por la empresa IKERLUR en noviembre de 2020.

- Recomendaciones de corrección de talud en el sector 'dinamita' de Baracaldo realizado por la empresa Control y Obras Públicas de Edificación de fecha 19 de octubre de 2020.

En definitiva, cuando la demandante presentó su escrito de demanda el 9 de febrero de 2021 contaba con todos estos informes y, a la vista del contenido del informe pericial aportado, el perito pudo valorar los mismos antes de la presentación de aquélla.

El rechazo del informe conduce a la desestimación de la reclamación sin necesidad a entrar a valora el informe pericial de la demandada, que, en cualquier caso, reitera lo informado en relación con el primer talud.

V. LIQUIDACIÓN

Consecuencia de lo anteriormente expuesto es la desestimación de las pretensiones de la demandante y el reconocimiento de un crédito a Balzola por importe de 1.172.224,42 €, resultante de sumar a la cantidad de 1.166.865,89 €, que la demandante reconoce adeudar a Balzola (pág. 33 de la demanda), la suma de 164.647,24 € que, en garantía, retuvo la demandante, luego un total de 1.331.513,13 €, y de deducir de esta última cifra las partidas de fresado aglomerado (119.761,35 €) y ejecución remates (39.527,36 €).

Esta liquidación coincide con la practicada por Balzola en la página 17 de la contestación.

VI. COSTAS

Desestimada la demanda, procede imponer a la demandante ( art. 394.1LEC).

Fallo

DESESTIMARla demanda de impugnación de la lista de acreedores formulada por la procuradora Sra. Fariñas Garrido, en nombre y representación de la mercantil VÍA CÉLERE DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.A., frente a la concursada CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES BALZOLA, S.A.U., y así:

Reconocer a Balzola un crédito frente a Vía Célere por importe de 1.172.224,42 €.

Imponer a la demandante las costas procesales causadas.

MODO DE IMPUGNACIÓN:no cabe recurso pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días ( art. 547.1 del LRLC ).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr./Sra. MAGISTRADO(A) que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en Bilbao, a 30 de julio de 2021.