Sentencia CIVIL Nº 390/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 1086/2021 de 13 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00390/2022

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: MLM

N.I.G.07040 42 1 2019 0010174

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001086 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000978 /2019

Recurrente: BANCA MARCH SA

Procurador: MARIA CINTA GOMEZ PLASENCIA

Abogado: MIGUEL FERRER BERMUDEZ

Recurrido: Marcelino, Mariano , Covadonga

Procurador: FRANCISCO BARCELO OBRADOR, FRANCISCO BARCELO OBRADOR , FRANCISCO BARCELO OBRADOR

Abogado: MIGUEL LLOMPART MESTRE, MIGUEL LLOMPART MESTRE , MIGUEL LLOMPART MESTRE

S E N T E N C I A Nº 390

Ilmos. Sres/as.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

Dª MARIA ENCARNACION GONZALEZ LOPEZ

Dª Mª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ

En PALMA DE MALLORCA, a trece de abril de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000978/2019, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1086/2021, en los que aparece como parte apelante, BANCA MARCH SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA CINTA GOMEZ PLASENCIA y asistido por el Abogado D. MIGUEL FERRER BERMUDEZ; y como parte apelada, D. Marcelino, D. Mariano y Dª Covadonga, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO BARCELO OBRADOR y asistidos por el Abogado D. MIGUEL LLOMPART MESTRE.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha , se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'QUE ESTIMANDO parcialmentela demanda formulada por de D. Marcelino y por Dª Covadonga,representados por el Procurador D. Francisco Barceló Obrador, frente a la entidad financiera 'BANCA MARCH, S.A.',representada por la Procuradora Dª María Cinta Gómez Plasencia, en relación a la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de noviembre de 2006, otorgada ante la Sra. Notaria Dª María del Carmen de la Iglesia Velasco, bajo el número 1837 de su protocolo:

1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO, la nulidad de la cláusula '2.2.5 C relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la parte demandada a recalcular el préstamo y, tras ello, a que devuelva a la parte demandante el exceso abonado por aplicación de la misma, desde la celebración del contrato, en la cuantía que definitivamente se liquide en trámite de ejecución de sentencia, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC

2.- DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad, por su abusividad, de la cláusula '2.2.6 A) Comisión de apertura', eliminándola de la escritura. En consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada a restituir a la parte actora la suma de 1599 euros, suma que devengará los intereses legales desde su abono y los del artículo 576 LEC a partir de la presente resolución.

3.- DEBO DECLARAR Y DECLARO, la nulidad, por su abusividad, de la cláusula '2.2.6 C) Comisión por reclamación de deuda', dejándola sin efecto.

4.- DEBO DECLARAR Y DECLARO, la nulidad, por su abusividad, de la cláusula '2.2.7 Gastos' eliminándola de la escritura, teniéndola por no puesta, manteniendo la vigencia del contrato sin su aplicación. En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración.

5.- DEBO DECLARAR Y DECLAROpor allanamiento de la demandada, la nulidad, por su abusividad, de la cláusula '2.2.8' relativa al interés de demora, eliminándola de la escritura, teniéndola por no puesta, manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, sin perjuicio de que se pueda aplicar, llegado el caso, el interés remuneratorio más dos puntos conforme al criterio del Tribunal Supremo.

7.- DEBO DECLARAR Y DECLARO,la nulidad, por su abusividad,de la cláusula '2.2.9' Causas de resolución y vencimiento anticipado por la entidad de crédito, dejándola sin efecto.

8.-Se mantiene la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

9.- Sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 12 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de los demandantes D. Marcelino, D. Mariano, y Dª Covadonga, -quienes, como prestatarios han suscrito un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad Banca March SA-, reclaman la nulidad de nueve cláusulas del contrato, y acciones en solicitud de reclamación de perjuicios por tales nulidades.

La parte demandada niega a los demandantes la condición de consumidores, y se opone a la estimación de la demanda.

La sentencia de instancia declara la cualidad de consumidores de los demandantes, la validez de algunas cláusulas y la nulidad de otras, tal como se ha recogido en la transcripción del fallo de la sentencia de instancia. No efectúa expresa imposición de costas por estimación parcial de la demanda.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte demandada en petición de nueva sentencia que declare que los demandantes no son consumidores, y que las cláusulas del contrato son válidas por superarse el control de incorporación y por no contravenir el requisito de buena fe, según doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuando el contratante adherente no es consumidor.

La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-El aspecto más relevante de la controversia de esta litis es determinar si los actores ostentan o no la cualidad de consumidores, con la importante consecuencia de determinar si debe efectuarse o no el control de transparencia de dichas cláusulas, en especial de la cláusula suelo.

La representación de la parte actora sostiene que los demandantes son consumidores, lo que es negado por la parte demandada al sostener que la finalidad de este préstamo es la adecuación de un local de negocio destinado a carnicería y a habilitar un piso para ser arrendado.

La doctrina jurisprudencial sobre el concepto de consumidor se encuentra acertadamente recogida en la sentencia recurrida. Al respecto, cabe reseñar que la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, as. C110/14, con relación al concepto de consumidor definido en el art. 2b) de la Directiva 93/13, de 5 de abril sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante (como pone de manifiesto la STS núm. 30, de 18 de enero de 2017).

Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da a la operación y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.

La STS de 13 de junio de 2.018 contiene un resumen de la evolución jurisprudencial sobre la cuestión:

'-La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de «consumidor » se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor».

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores .

6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom )-. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice:

«3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

»No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

7.- Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero ). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa.

8.- En consecuencia, lo relevante en este caso no es tanto que el Sr. Simón tuviera un ánimo lucrativo al comprar la vivienda, no para habitarla, sino para arrendarla a terceros, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional.

Asimismo, cabe recordar la doctrina jurisprudencial contenida en la STS 5 de abril de 2.017, sobre la condición de consumidor en los contratos con doble finalidad. En la misma se indica:

'1.- Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU ni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal.

2.- La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo («insignificante en el contexto global de la operación de que se trate», en palabras textuales de la sentencia).'

Tras citar doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2.015 y el auto del mismo Tribunal de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarcãu), concluye:

'En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.'

TERCERO.-Como circunstancias concurrentes sobre el particular, en aplicación al caso concreto de la doctrina jurisprudencial recogida en el fundamento anterior, cabe reseñar:

A) La escritura nada indica sobre el particular; la parte actora no señala cuál fue la finalidad del préstamo, y la parte demandada aporta tres documentos: 1) Un informe supuestamente emitido por el director de la sucursal bancaria que gestionó el préstamo en el que trata del destino del préstamo y de la solvencia de los prestatarios. 2. Una copia de la página de Intenet 'Einforma', a tenor de la cual D. Marcelino es autónomo dedicado a un negocio familiar de carnicería. 3) La tasación efectuada previamente a la concesión del préstamo sobre el coste de las obras. Es de reseñar que la parte actora no ha aportado contraprueba que desvirtúe la anteriormente presentada, a pesar de la facilidad probatoria que ostente, pues fueron dichos demandantes quienes dispusieron de los 240.000 euros de capital prestado.

B) De dicho documental junto con los datos de las fincas hipotecadas que obran en la escritura de constitución del préstamo hipotecario, se infiere:

1) La finca hipotecada es un inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Binissalem, compuesto por tres partes determinadas: a) Una planta baja de 121 m2 de superficie más 25m2 de porche, más un patio de 175 m2. En la escritura de obra nueva se le adjudicó un coeficiente de participación del 34% sobre el total inmueble. En el mismo se ubica un negocio de carnicería regentado por D. Marcelino, y en el que el padre del mismo, -D. Mariano-, también regentó el mismo negocio, y en fechas recientes se jubiló. La titularidad es de Â? partes de D. Mariano, y Â? de Dª Covadonga.

2) Una planta primera, según escritura, de 125 m2, 6 m2 de porche y terraza de 18 m2. Se le adjudicó un coeficiente de participación del 33%. Misma titularidad de la finca antes reseñada. Se corresponde con el domicilio de los demandantes, según se reseña en la escritura de constitución. En el informe se dice que su destino previsto era domicilio de los demandantes.

3) Una segunda planta, según escritura, de 115,2, más 26 m2 de terraza. Se le adjudicó un coeficiente de participación del 33%. Su titularidad es del prestatario D. Marcelino. Según informe, su destino es el de alquiler a terceros, a modo de inversión, que ayudará a pagar las cuotas de amortización del préstamo.

4) D. Marcelino, el prestatario, en cuanto persona que regenta un negocio de carnicería en la planta baja del inmueble, es empresario. No consta ningún indicio de que los padres del mismo y codemandantes, hipotecantes no deudores, participen en el negocio, si bien en el pasado, D. Mariano regentaba la carnicería. También es parte en la escritura como fiadora Dª Yolanda, quien no es parte en esta litis.

5) Del informe de tasación se infiere que se trataba de una obra en construcción ya realizada en un 85,22 %, probablemente financiada por un préstamo anterior con la misma entidad aludido en la misma escritura, que deseaba ser concluida, y en el informe del director de la sucursal se dice que con el importe del préstamo se pretende acabar la obra (inversión pendiente de 48.763 euros, según el tasador), y, al mismo tiempo satisfacer importe derivado de obra ya realizada.

Con tales datos debemos concluir que el destino del dinero prestado ha sido mixto: 1) De una parte, obras de mejora de un local de negocio destinado a carnicería, cuya financiación no es una operación de consumo.

2) De otra, obras en los pisos primero y segundo, destinados a vivienda y a un próximo alquiler, que estimamos operaciones de consumo.

Conforme a la doctrina antes reseñada, debe determinarse cuál de los destinos prevalece.

La Sala no comparte la argumentación de la parte recurrente de que el destino a una inversión para rehabilitar o mejorar un piso con destino a su posterior alquiler, en este caso, constituya una actividad profesional, y en este sentido, no consta prueba, ni siquiera indiciaria de que dichos demandantes se dediquen habitualmente a rehabilitar pisos de su propiedad para destinarlos a alquiler, sin que se dediquen con habitualidad a actividades inmobiliarias o sean arrendatarios de muchos pisos.

Sobre este particular, son de relevancia las STS de 21 y 23 de noviembre de 2.017, relativas a supuestos de derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, en cuanto a que la existencia de una intención de invertir en un inmueble no implica la pérdida de la cualidad de consumidor.

En la segunda de dichas sentencias, se indica:

'.........el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física», y lo hace en los siguientes términos:

«1.- En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión .

»Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 .

»2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

»No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom .»'.

En el caso que nos ocupa, no consta que los demandantes se dediquen con habitualidad a adquirir inmuebles para su arrendamiento posterior. En consecuencia la financiación de mejora de los pisos primero y segundo del inmueble constituye un acto de consumo, ya sea como vivienda de la familia, o para alquiler.

Atendidos dichos razonamientos queda por determinar cuál de las dos finalidades antedichas prevalece en el supuesto enjuiciado, lo que constituye una suma de difícil cálculo, y más al afectar a elementos comunes del inmueble, sobre la cual ninguna de las partes ha practicado prueba, Por tanto, atendidas las circunstancias antedichas, la Sala considera procedente atender a los coeficientes de participación de la propiedad horizontal del inmueble, con lo que resultaría que un 34% del capital del préstamo se destinaría a financiar una actividad empresarial y el restante 66% a financiar una actividad de consumo (principalmente la de un piso con fines a un posterior alquiler).

En conclusión, al prevalecer la condición de consumidores, se desestima dicho motivo del recurso.

CUARTO.-COMISIÓN DE APERTURA.

En la escritura se recoge una comisión de apertura que ha supuesto el pago de 1.599 euros.

La actora, en síntesis, alega que se fija la comisión mediante una cantidad fija, sin desglose alguno, y sin conocer exactamente qué servicios se están abonando, y que no podía ponerse a cargo del consumidor, sin la correspondiente explicación comprensiva en toda su extensión, y aceptación expresa de tal gasto; que las operaciones de cálculo de riesgo, viabilidad e instrumentalización del préstamo, organización interna y aspectos contables son inherentes a la operativa bancaria, y tales gastos se habrían asumido sin la pertinente información. No consta la causa para su devengo, no concreta cuál es éste de los autorizados por la comisión de constitución, pues el objeto social de la entidad es la concesión de préstamos; no hay ningún gasto no habitual asumido por el prestamista, que percibe sus intereses, con lo cual está debidamente retribuida su actividad bancaria.

La demandada, en síntesis, sostiene que esta comisión tiene su causa en el estudio realizado y análisis de la operación para su concesión y formalización que requiere la dedicación de recursos humanos cualificados y gastos materiales y esta serie de gastos y costes justifican la percepción de una comisión. Destaca que es un trabajo efectivamente realizado y solicitado por el cliente; que es una comisión avalada por el Banco de España, el carácter usual de la misma, y cita sentencias de Audiencias Provinciales a favor de dicha tesis.

La sentencia de instancia la declara nula en aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la STJUE de 16 de julio de 2.020, la cual considera altera la doctrina jurisprudencial contenida en la STS Pleno de 23 de enero de 2.019.

La representación de la parte demandada discrepa de tal criterio, y reitera la argumentación contenida en la STS de 23 de enero de 2.019, la cual considera no alterada por la aludida STJUE, el cual no ha dicho que la comisión de apertura no forme parte del precio, sino que es el órgano jurisdiccional nacional el competente para determinarlo, por lo que debe estarse por lo ya declarado por el TS en dicha sentencia; el consumidor estuvo en condiciones de valorar las consecuencias económicas que dicha comisión derivaba para él; es un componente esencial del precio del contrato, a diferencia de otras comisiones; el funcionamiento del concreto mecanismo al que se refiere la comisión de apertura no puede ser más sencillo y difícilmente podrá alegar el prestatario que al firmar el contrato no estuvo en condiciones de valorar las consecuencias económicas que de la comisión de apertura derivaban para él; es una comisión perfectamente lícita contemplada y admitida por el Banco de España y prevista en la normativa vigente, y en la ahora vigente LCCI; refiere la normativa sobre los estudios de solvencia; integra el precio del contrato junto al interés remuneratorio; es un elemento del precio del contrato recogido en el TAE; que la misma consta con claridad en el contrato, reflejándose su cuantía de forma legible y perfectamente entendible, con lo cual los consumidores pudieron conocer su alcance y existencia antes de la firma del contrato; obedece a la libertad de pactos entre las partes, y a servicios efectivamente prestados, en concreto, el estudio que debe llevar a cabo la entidad bancaria para preparar la constitución de la operación concreta (elaboración del expediente de concesión del préstamo, confección de la minuta del notario, estudio de solvencia.....), recordando que al formar parte del precio está excluida del control de contenido, y su importe se ajusta a la libertad de precios existente en una economía de mercado; supera el control de transparencia con remisión a los argumentos recogidos en la aludida STS, que reitera, no alterados por la jurisprudencia del TJUE; y que ella cláusula no puede considerarse abusiva porque su importe se considere elevado o desproporcionado en relación con los servicios que retribuye.

La posición de las Audiencias Provinciales sobre la validez o nulidad de cláusula que establece una comisión de apertura no es unánime, con distinta interpretación de la STJUE de 16 de julio de 2020 en relación con la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 44/2.019 de 23 de enero, en una cláusula de idéntico contenido a la que nos ocupa. Esta última concluye en que no es abusiva, y supera el control de transparencia

Como resumen del fundamento tercero de la referida sentencia debemos indicar :

- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la escritura, en concreto, en el año 2.005, y alude a la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Circular 5/2012, de 27 de junio, y la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Destaca que se tiene en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE).

- Integra el precio del préstamo. ' La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. ........

- ' La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.'

- '« La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio». Por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.'

- En cuanto a la declaración de abusividad por el hecho de que no se hubiere probado que se hayan prestado los servicios que se retribuye, considera que este argumento no es correcto, ' no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

- ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación.

- En cuanto al juicio de transparencia material de la cláusula, indica:

'Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.'

Por todo ello, dicha sentencia revoca el pronunciamiento que declara abusiva esta cláusula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituya su importe a la prestataria.

Dicha doctrina jurisprudencial, que esta Sala había asumido, modificando su criterio anterior de nulidad, consideramos que ha sido matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020, sin perjuicio de las cuestiones planteadas ante dicho Tribunal por el Tribunal Supremo, que más adelante se referirán.

Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:

- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).

- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de ésta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión ......... y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

- El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

- En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que éste puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

- ' El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.'

En auto de 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Supremo ha planteado tres cuestiones prejudiciales sobre la cuestión, en atención a las discrepancias existentes en la denominada jurisprudencia menor tras la STJUE antes referida. El Alto Tribunal parte de la premisa de que las indicaciones del órgano judicial remitente que planteó la anterior cuestión prejudicial resuelta en la aludida STJUE de 16 de julio de 2020 expusieron la normativa interna y la jurisprudencia nacional de una manera distorsionada. Tras recordar la doctrina jurisprudencial mantenida en la referida STS de 23 de enero de 2019, plantea regula un elemento esencial del contrato, que constituye una partida principal del precio y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de forma clara y comprensible; ' si el conocimiento generalizado entre los consumidores, la información financiera que debe dar al potencial prestatario de acuerdo con las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta un consumidor medio por ser una partida que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato';así como respecto al denominado juicio de abusividad, esto es, si causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato.

En la fecha actual, en la que no se ha pronunciado el TJUE, la Sala considera que en atención a la doctrina jurisprudencial contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, y si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de dicha cláusula al haberla abonado sin poner objeción alguna, procede declarar la nulidad de la misma, ya que no obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, por lo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, teniendo en cuenta que nada se precisaba en la cláusula. Por ello, la cláusula genera un claro desequilibrio en perjuicio del consumidor.

Se desestima el motivo del recurso.-

QUINTO.-COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.-

De conformidad con el artículo 398 de la LEC, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, procedería imponer las costas procesales de esta segunda instancia a la parte demandada. No obstante ello, la Sala considera no procede efectuar expresa imposición de las mismas por serias dudas de hecho, en cuanto a que se trata de una operación de financiación mixta, en parte destinada a actividad empresarial y en parte privada o acto de consumo, con la dificultad que comporta calcular el porcentaje de una y otra, de modo que la fundamentación de la sentencia de esta alzada, no es idéntica a la utilizada en primera instancia, si bien se llegue a la misma conclusión.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Dª María Cinta Gómez Plasencia, en nombre y representación de la entidad Banca March SA, contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, en los autos de juicio ordinario nº 978/19, de los que trae causa el presente rollo

DEBEMOS CONFIRMAR DICHA RESOLUCIÓN.

No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ;

Información sobre recursos.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.