Sentencia CIVIL Nº 390/2022, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 1034/2020 de 15 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación Civil número 1034 de 2020 Juzgado de 1ª Instancia número Diez de Castelló Juicio Ordinario número 1297 de 2018

SENTENCIA NÚM. 390 de 2022

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrada:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrado:

Don ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ

En la Ciudad de Castelló, a quince de junio de dos mil veintidos.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día diecisiete de abril de dos mil veinte por la Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia número Diez de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1297 de 2018.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, D. Justo, D. Lázaro, Dª. Hortensia, D. Maximiliano, la mercantil 'Virmar MJF Asesores, S.L.U.', D. Nemesio, Dª. Marta, D. Ricardo, D. Secundino, Dª. Rafaela, Dª. Raquel, D. Teodoro, D. Urbano, D. Vicente, Dª. Socorro, D. Luis Andrés, D. Victorino, D. Jesús Manuel, D. Jesus Miguel, D. Juan Ramón, Dª. Agueda, D. Alexander, la mercantil 'Talleres Pazo e Hijos, S.L.', D. Amador, la mercantil 'Inversiones Urlop, S.L.', D. Ángel, Dª. Blanca, D. Arsenio, Dª. Carlota, D. Benedicto, D. Bernardo, D. Braulio, Dª. Debora, D. Celso, Dª. Elvira, Dª. Erica y Dª. Estibaliz, representados todos ellos por la Procuradora Dª. M.ª Pilar Sanz Yuste y defendidos todos ellos por la Letrada Dª. Trinidad Real Marqués, y como apelada, la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 de Oropesa del Mar', representada por la Procuradora Dª. María Ramos Añó y defendida por el Letrado

D. José María Del Río Marrero.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Pilar Sanz Yuste en nombre y representacion de DON Justo, DON Maximiliano, DON Javier (representante de VIRMAR MJF ASESORES SLU), DON Nemesio, DOÑA Marta, DON Ricardo, DOÑA Rafaela, DOÑA Raquel, DON Urbano, DON Vicente., DOÑA Socorro, DON Luis Andrés, DON Victorino, DON Jesús Manuel, DON Jesus Miguel, DOÑA Estibaliz, TALLERES PAZO & HIJOS, S.L., DON Amador, INVERSIONES URLOP, S.L., DON Ángel, DOÑA Blanca, DON Arsenio, DOÑA Carlota, DON Benedicto, Doña Debora, DON Celso, DOÑA Elvira y DOÑA Erica y Doña Estibaliz contra la COMUNIDAD DE

PROPIETARIOS DIRECCION000 de Oropesa, debo estimar la excepcion de falta de legitimación activa en las personas de don Lázaro, doña Hortensia, don Secundino, Don Juan Ramón, Doña Rocío, Don Bernardo, don Braulio, y don Teodoro, declarando nulo el acuerdo sobre el punto 5º del orden del día de la Junta General Ordinaria de 14 de agosto de 2019, absolviendo a la comunidad, del resto de pretensiones de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.-'.

Posteriormente en fecha 21 de mayo de 2020 se dictó Auto de Aclaración de la Sentencia cuya Parte Dispositiva copiada literalmente dice: 'SE ACUERDA, aclarar la Sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2020 de forma que el fundamento de derecho sexto dedicado a costas, así como el fallo, quedan con la siguiente redacción.

'Sexto.-Costas. 'De conformidad con el artículo 394.2 de la LEC , al estimarse parcialmente la demanda cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a excepción de don Lázaro, doña Hortensia, don Secundino, Don Juan Ramón, Doña Rocío, Don Bernardo, don Braulio, y don Teodoro, en los que se aprecia falta de legitimación activa para interponer la demanda, y por lo tanto ésta se desestima en su totalidad respecto de los citados, con expresa imposición a los mismos de las costas causadas.

Fallo:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Pilar Sanz Yuste en nombre y representación de DON Justo, DON Maximiliano, DON Javier (representante de VIRMAR MJF ASESORES SLU), DON Nemesio, DOÑA Marta, DON Ricardo, DOÑA Rafaela, DOÑA Raquel, DON Urbano, DON Vicente, DOÑA Socorro, DON Luis Andrés, DON

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Victorino, DON Jesús Manuel, DON Jesus Miguel, DOÑA Estibaliz, TALLERES PAZO &HIJOS, S.L., DON Amador, INVERSIONES URLOP, S.L., DON Ángel, DOÑA Blanca, DON Arsenio, DOÑA Carlota, DON Benedicto, Doña Debora, DON Celso, DOÑA Elvira y DOÑA Erica y Doña Estibaliz contra la

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 de Oropesa, debo declarar y declaro nulo el acuerdo sobre el punto 5º del orden del día de la Junta General Ordinaria de 14 de agosto de 2019, absolviendo a la comunidad, del resto de pretensiones de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y que estimando la excepción de falta de legitimación activa en las personas de don Lázaro, doña Hortensia, don Secundino, Don Juan Ramón, Doña Rocío, Don Bernardo, don Braulio, y don Teodoro, se desestima la demanda respecto de éstos, con expresa imposición a los mismos de las costas causadas'.

Y en fecha 7 de septiembre de 2020 se dictó nuevo Auto de Aclaración, cuya Parte Dispositiva copiada literalmente dice: 'SE ACUERDA aclarar la Sentencia n.º 79/20 de fecha 17 de abril de 2020 , aclarada ya por Auto de fecha 21 de mayo de 2020, de forma que en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia, debe entenderse incluido un último párrafo con la redacción que recoge la fundamentación jurídica de esta resolución en su último apartado. Igualmente en el fallo de la Sentencia, allí donde aparece junta general ordinaria de 14 de agosto de 2019, debe entenderse 2018. Y todo ello sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Justo y otros, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia por la que:

-desestime la excepción de falta de legitimación de siete demandantes por no estar al corriente en el pago de las deudas; o subsidiariamente, revoque la condena en costas a ellos impuesta ante la existencia de serias dudas de hecho y de derecho.

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-declare la nulidad de todos los acuerdos, con toda la extensión que se solicita en los apartados a y b del suplico de su demanda; o subsidiariamente, estime las peticiones que se realicen en los apartados c y d de tal suplico.

Y todo ello con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la demandada, y de la alzada si se opusiera al presente recurso; y en cualquier supuesto no realizando imposición de costas a esta parte del presente recurso al existir serias dudas de hecho y derecho sobre las cuestiones objeto del mismo.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Sentencia confirmando la Sentencia dictada en primera instancia y condenando en costas del recurso a la contraparte.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 18 de enero de 2021 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y posteriormente se dictó Auto en fecha 29 de marzo de 2021 por el que se acordó no admitir la documental que interesaba la parte apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación y por Providencia de fecha 10 de mayo de 2022 se designó nueva Magistrada Ponente y se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 15 de junio de 2022, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Objeto del recurso.

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Treinta y seis propietarios del edificio de apartamentos ' DIRECCION000' de Oropesa del Mar formularon demanda frente a la Comunidad de Propietarios del referido edificio en impugnación de determinados acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de Propietarios celebrada el día 14 de agosto de 2018 y en la Junta General Extraordinaria de 1 de septiembre de 2018, referidos a la ejecución de obras en la fachada.

En el suplico de esa demanda se solicitaba que se declare la nulidad del acuerdo adoptado dentro del apartado 5º del orden del día de la Junta General Ordinaria de Propietarios de 14 de agosto de 2018, por el que sin figurar en el orden del día, se acordó la rehabilitación integral de las fachadas del edificio y la contratación de la empresa 'Ramos Navarrete'. Pedía también que se declare la nulidad de la ratificación de ese acuerdo que tuvo lugar en el punto tercero del orden del día de la Junta General Extraordinaria de 1 de septiembre de 2018 y de las actas de subsanación de la misma.

En segundo lugar interesaba que se declare la nulidad del acuerdo de aprobación de las derramas, con la consiguiente restitución de las percibidas hasta el momento en que la Sentencia sea firme, con sus correspondientes intereses legales.

De forma subsidiaria solicitaba que se declare el derecho de los actores a no contribuir al pago de las obras de reparación no necesarias, por exceder su importe del triple de las cuotas ordinarias, contribuyendo exclusivamente al coste de las necesarias.

También de forma subsidiaria, pedía que se revoque el acuerdo de contratación de 'Ramos Navarrete', por no haber facilitado a los propietarios información alguna de los términos de la oferta aprobada por la Junta de 14 de agosto de 2018 y haber variado las condiciones de precio y tiempo de ejecución en la posterior Junta de 1 de septiembre de 2018, sin información adicional alguna, lo que implica la posibilidad de incorporación al contrato de cláusulas predispuestas y no negociadas, sin figurar en el orden del día.

Solicita también que se impongan las costas de la instancia a la parte demandada.

La Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 presentó escrito de contestación a la demanda, alegando diferentes excepciones entre las que se encuentra la de que no puede ser demandante quien no ha planteado la demanda respecto a dos de las propietarias, la de

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defecto legal en el modo de proponer la demanda, la de falta de legitimación activa de siete demandantes por tratarse de propietarios que no se encuentran al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad, la de falta de legitimación activa de otros dos demandantes por no haber salvado su voto en junta, la de falta de legitimación activa de cuatro demandantes por no ser propietarios y la de falta de legitimación activa para impugnar los acuerdos de los ausentes de las Juntas, por no haber comunicado su discrepancia en el plazo de treinta días. En cuanto al fondo de la cuestión debatida solicita la desestimación de la demanda y la expresa imposición de costas a la parte demandante.

Tras la celebración de la Audiencia Previa se dictó por la Juez de instancia Auto, en fecha 2 de diciembre de 2019, en el que se desestimó la excepción sobre la falta de formulación de la demanda por dos de las propietarias y la de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

En la Sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2020 y tras las aclaraciones efectuadas por Autos de fecha 21 de mayo de 2020 y de 7 de septiembre de 2020, se ha acordado la estimación parcial de la demanda, declarando nulo el acuerdo sobre el punto 5º del orden del día de la Junta General Ordinaria de Propietarios de 14 de agosto de 2018, absolviendo a la comunidad del resto de pretensiones de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Ha estimado además la excepción de falta de legitimación activa en las personas de Don Lázaro, de Doña Hortensia, de Don Secundino, de Don Juan Ramón, de Doña Rocío, de Don Bernardo, de Don Braulio y de Don Teodoro, desestimando la demanda interpuesta respecto de los mismos, a quienes impone el pago de las costas causadas.

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la representación de los demandantes.

En el primero de los motivos se refieren a la incorrecta valoración de la prueba al estimar la excepción de falta de legitimación activa de siete demandantes, y la subsiguiente imposición de costas inaudita parte, con infracción de normas y garantías procesales,

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causantes de indefensión.

Opone a continuación la falta de legitimación activa de los actores para impugnar acuerdos de la Junta de 14 de agosto de 2018, por no haber salvado el voto en la junta.

El tercero de los motivos versa sobre la nulidad declarada en la Sentencia del acuerdo de contratación de la empresa 'Ramos Navarrete S.L.' y la aprobación de las derramas del punto 5º del orden del día de la Junta General Ordinaria de Propietarios de 14 de agosto de 2018, por falta de información en la convocatoria previa y consiguiente nulidad del acuerdo de aprobación de las derramas de la junta de 1 de septiembre de 2018 por los mismos motivos de falta de información, que sin embargo no ha sido declarada por la Sentencia.

Interesa a continuación la nulidad de los acuerdos impugnados por fraude de ley y abuso de derecho por incorrecto recuento de votos y delegaciones de voto.

Finalmente se refiere a la incorrecta valoración de la prueba en cuanto determina que las obras de la totalidad de la fachada son necesarias y no de mejora, y por no haber acordado la nulidad del acuerdo del punto 3 de la Junta de 1 de septiembre de 2018.

En el suplico del recurso pide que se desestime la excepción de falta de legitimación de la parte demandante por no estar al corriente en el pago de las deudas; o subsidiariamente, revoque la condena en costas a ellos impuestas ante la existencia de dudas de hecho y de derecho.

Solicita también que se declare la nulidad de todos los acuerdos, con toda la extensión que se solicita en los apartados a y b del suplico de la demanda, o subsidiariamente estime las peticiones que realiza en los apartados c y d de tal suplico.

Finalmente se refiere a que se deben imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada y las de la alzada si se opusiera al recurso, y en cualquier supuesto que no se realice imposición de costas a esa parte del presente recurso al existir dudas de hecho y de derecho sobre las cuestiones objeto del mismo.

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La representación de la comunidad demandada ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, considerando que ha sido incorrecto su planteamiento, y solicitando su desestimación, confirmando la resolución dictada en la instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Con el escrito de interposición del recurso de apelación se aportaron una copia de una Sentencia dictada en un procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Castelló y un informe pericial con relación al cerramiento de la fachada del edificio, pidiendo también que se requiera a la comunidad para que aportara determinados documentos.

Todas estas pruebas fueron inadmitidas por el Auto dictado por esta Sala en fecha 29 de marzo de 2021, resolución que ha devenido firme.

SEGUNDO.-Cumplimiento de los requisitos para la admisión a trámite del recurso.

Antes de entrar en el examen de los motivos del recurso debemos hacer mención a la alegación que efectúa la parte apelada en cuanto considera que el escrito presentado incumple los requisitos de los artículos 456 y 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que no impugna como tal la Sentencia limitándose a reiterar sus propios argumentos, no expresando lo que debió decir la Sentencia, sin haber solicitado su revocación. También considera que se han incumplido los requisitos fijados en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, argumentos por los que solicita la desestimación de plano del recurso.

Ciertamente el recurso de apelación presenta algún defecto en cuanto al planteamiento de los motivos de impugnación, mezclando por ejemplo y como indica la otra parte cuestiones que afectan a la falta de legitimación con peticiones sobre costas, no solicitando tampoco de forma expresa que se revoque la Sentencia de instancia.

No obstante consideramos que lo que se pretende en el recurso y lo que se solicita en el mismo es fácilmente deducible del contenido de ese escrito, permitiendo conocer a la Sala a la vista de los motivos del recurso cuáles son los pronunciamientos impugnados, qué es lo que se solicita y las razones que se alegan para ello, habiendo podido oponerse

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también la otra parte a su contenido en el escrito que presenta, por lo que consideramos que procede entrar en su examen, sin decretar como se pide su desestimación sin entrar en las alegaciones que en el mismo se efectúan.

TERCERO.- Falta de legitimación activa de siete demandantes, por no encontrarse al corriente en el pago de las deudas vencidas con la comunidad.

En el primero de los motivos se opone la parte a que se haya acogido la excepción de falta de legitimación activa de siete de los demandantes y que se les hayan impuesto las costas de la instancia, al desestimar la demanda que ellos presentaron.

Este pronunciamiento fue objeto de aclaración en el Auto dictado por la Juez de instancia con fundamento en el contenido del artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al entender que procedía dicha aclaración porque se había estimado en el fundamento de derecho segundo la excepción de falta de legitimación activa de esos siete demandantes, lo que después no se trasladó al fallo de esa resolución, donde tampoco se hacía mención a la imposición de costas de los mismos.

Si se aplica el contenido del artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como hace la Juez de instancia, al entender que nos encontramos ante una aclaración o corrección de la Sentencia dictada no sería necesario dar traslado a la otra parte antes de adoptar esa decisión ya que ésto solamente se precisa cuando se trata de la subsanación y del complemento de Sentencias y Autos defectuosos a que se refiere el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se interesa además la nulidad de actuaciones exponiendo las razones que considera la parte que concurren para que se modifique ese pronunciamiento, pero esa posible nulidad de actuaciones no la vuelve a reproducir en el suplico de su escrito de interposición del recurso de apelación. Interesa en el mismo únicamente que se desestime la excepción de falta de legitimación de siete demandantes por no estar al corriente en el pago de las deudas, o que subsidiariamente se revoque la condena en costas a ellos impuestas ante la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, cuestiones en cuyo examen entraremos a continuación, sin que pueda apreciarse que concurra indefensión alguna cuando la parte ha podido efectuar las alegaciones que ha entendido convenientes en el presente recurso de

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apelación.

En cuanto a esa falta de legitimación activa procede recordar que el artículo 18-2 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone en cuanto ahora interesa que ' Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

Con el escrito de contestación a la demanda, como documento número 1, se ha aportado una certificación firmada por el presidente y por el secretario administrador en la que se hace constar que a fecha 13 de noviembre de 2018 los siete propietarios antes mencionados que son : Don Lázaro, Doña Hortensia, Don Secundino, Don Juan Ramón, Doña Rocío, Don Bernardo y Don Braulio, adeudaban el día 13 de noviembre de 2018 diferentes cantidades que se detallan, y que en la fecha de la certificación, el día 25 de marzo de 2019, se debían aún esas cantidades, debiendo tener en cuenta a estos efectos que la demanda origen de este procedimiento se presentó el 15 de noviembre de 2018, según su fecha de registro.

Posteriormente se aportó en el acto de la Audiencia Previa una relación de recibos pendientes, en la que constan los mismos propietarios como deudores de la comunidad a fecha 20 de marzo de 2019, sin que esta última hoja aparezca firmada por no ser una certificación.

Ambos documentos fueron impugnados por la parte demandante en el acto de la Audiencia Previa, lo que entendemos que no implica que por sola esa razón carezcan de valor probatorio.

El artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la fuerza probatoria de los documentos privados disponiendo en cuanto ahora interesa que ' 1. Los documentos

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privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.

Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

El contenido de este precepto no ha sido infringido en la resolución dictada en la instancia en el que se han valorado estos documentos conforme a la sana crítica, teniendo en cuenta el resto de pruebas practicadas. Este criterio por el que se les concede eficacia probatoria es conforme con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que señala que nada impide que un documento privado que no ha sido legalmente reconocido tenga fuerza probatoria en juicio declarativo ordinario, en el que ha de otorgársele valor dentro del conjunto de los demás medios de prueba, ponderando su credibilidad atendiendo a las circunstancias del debate ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27 de junio de 1981, 16 de julio de 1982, 30 de diciembre de 1988 y 6 de mayo de 1994).

Pero es que en el presente supuesto la parte ni siquiera niega adeudar esas cantidades, lo que mantiene es que esos saldos deudores que constan en ambos documentos obedecen a derramas extraordinarias por las obras litigiosas, defendiendo que nos encontramos en la excepción a la norma que contempla el párrafo final del ya citado artículo 18-2 de la Ley de Propiedad Horizontal cuando se refiere a que ' Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

Cita la Sentencia de instancia para considerar que éste último no es el caso que nos ocupa la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 584 de 5 de noviembre de 2019, cuyo contenido damos aquí por reproducido citando por ser de fecha más reciente la Sentencia

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también del Tribunal Supremo núm. 154 de 28 de febrero de 2022 en la que se reproduce esa doctrina.

Se recuerda en esa resolución en primer lugar el contenido del citado artículo 18-2 de la Ley de Propiedad Horizontal y se expone que ' El art. 9 e) de la referida disposición general establece, por su parte, como obligación de los propietarios '[...] contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización'.

Las cuotas de participación son las que, por disposición del artículo 3. b) II de la LPH , se atribuyen a cada piso o local con relación al total del valor del inmueble y referidas en centésimas del mismo.

En definitiva, del juego normativo expuesto resulta que el art. 18.2 LPH establece una regla de legitimación activa a la que condiciona la impugnación de los acuerdos comunitarios, cual es que el propietario hubiese votado en contra o salvado su voto en la Junta, no hubiera acudido a la misma por cualquier causa (ausente) o hubiese sido indebidamente privado de su derecho de voto; pero es preciso, igualmente, que concurra un requisito adicional, consistente en estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Exigencia normativa que admite, a su vez, una excepción, en que no es preciso ni el previo pago o la consignación, cual es que se trate de la impugnación de acuerdos relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación del art. 9 LPH , entre los propietarios.

En este sentido, señaló esta Sala, en su sentencia 671/2011, de 14 de octubre , en interpretación de la excepción del último inciso del art. 18.2 LPH , que:

' Sin duda, esta excepción se refiere a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente, pero este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte por el hecho de que el comunero se encuentre privado de voto en la junta en que se aprobó. La causa que le impide votar y pasar a formar parte de la voluntad de la comunidad de propietarios en los acuerdos que

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se adopten, no puede convertirse en causa para negar legitimación al comunero para impugnarlos si la morosidad proviene del incumplimiento del acuerdo tomado en junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9, ni debe ser óbice por tanto para la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2. Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad'.

Pues bien, en dicho recurso, no se consideró concurrente la excepción a la consignación o pago, dado que el acuerdo adoptado se refería:

' [...] a la aprobación del presupuesto para la instalación del ascensor, si procede, y fijación de una derrama extraordinaria en función de las cuotas que cada vivienda tiene asignadas en la escritura. Se trata de un acuerdo de instalación, distinto del que implica la exención estatutaria de mantenimiento, conservación y modificación, del que resulta una derrama que no afecta a la cuota de participación que tiene asignada cada comunero en el título, a su establecimiento o modificación, puesto que se fija en atención a la misma'.

En la sentencia 613/2013, de 22 de octubre , tampoco se entendió concurrente la excepción del art. 18.2 de la LPH , toda vez que:

' Los recurrentes pretendían impugnar dos acuerdos de la junta. El primero liquidaba la deuda que los demandantes mantenían con la comunidad, que había sido fijada en aplicación del sistema de distribución del pago de los gastos de la comunidad establecido en acuerdos adoptados en sendas juntas de propietarios de los años 2004 y 2005, que no han sido anulados ni suspendidos cautelarmente.

La impugnación de este primer acuerdo no ha de considerarse incluida en la excepción que el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal formula al requisito del previo pago o consignación, puesto que su objeto no es un acuerdo que establezca o altere la cuota de participación. En él simplemente se contabilizó la deuda fijada conforme al sistema de participación previamente establecido.

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El segundo acuerdo impugnado consistía en eximir del pago de las obras de bajada del ascensor a cota cero a los propietarios de los bajos 'bien entendido que el coeficiente de los dos bajos que asciende a 12% será asumido por las viviendas'.

Este acuerdo supone una alteración del sistema de participación en los gastos comunes puesto que no se ajusta al sistema ' especialmente establecido' en esas juntas anteriores. Que dicha alteración no tenga un carácter permanente pues se refiere a un concreto gasto (bajar el ascensor a cota cero) no cambia la respuesta a la cuestión, puesto que el precepto no distingue entre alteraciones puntuales o permanentes.

Como consecuencia de lo expuesto, la desestimación de la demanda fue correcta en cuanto a la impugnación del acuerdo segundo de la junta, que aprobó el estado de cuentas y liquidación de la deuda que hasta ese momento mantenían los demandantes con la comunidad de propietarios, puesto que no se cumplió el requisito de procedibilidad de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Pero la aplicación de tal requisito a la impugnación del acuerdo cuarto de la junta, y la consiguiente desestimación del mismo sin entrar en el fondo de la impugnación planteada, no fue correcta pues se aplicó el requisito a un acuerdo cuya impugnación estaba exenta de cumplirlo, pues alteraba las cuotas de participación en los gastos comunes'.

De nuevo, tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre la cuestión controvertida, en la sentencia 604/2014, de 22 de octubre , en la que declaramos:

'Examinada la demanda, los acuerdos cuya nulidad pretendieron los recurrentes no se referían al establecimiento o alteración de las cuotas de participación, que son las que, por disposición del artículo 3. b) de la Ley de Propiedad Horizontal , se atribuyen a cada piso o local con relación al total del valor del inmueble y referidas en centésimas del mismo. Los recurrentes solicitaron la nulidad de determinados acuerdos adoptados en dos Juntas.

Pues bien, por lo que se refiere a la Junta de Propietarios celebrada el día 25 de julio de 2009, los acuerdos en ella adoptados trataban de la aprobación de cuentas, aprobación de presupuesto 2009-2010 y renovación de cargos. Como resulta de su lectura,

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ninguna conexión tenían con las cuotas de participación. Por lo tanto, en relación con esta Junta la falta de legitimación de los actores estuvo correctamente declarada por la Audiencia.

Por lo que se refiere a la Junta celebrada el 13 de Diciembre de 2008, el acuerdo impugnado trataba de la aprobación de una nueva cuota a cuenta de los gastos del año 2009.

[...]

Pues bien, las alegaciones de la demanda en relación con el enunciado del acuerdo podrían llevar a la conclusión de que la Junta de Propietarios, si bien no alteró las cuotas de participación, sí introdujo un sistema nuevo de distribución de gastos. Pero examinado el acuerdo, esa posibilidad de admitir la excepción al requisito de procedibilidad desaparece, porque la Junta se limitó a aumentar la contribución a los gastos para el año 2009, lo que no equivale a incorporar o imponer un sistema nuevo de distribución de gastos.

Por lo tanto, también en relación con esta Junta, la falta de legitimación de los actores estuvo correctamente declarada por la Audiencia'.

Más recientemente, en la Sentencia 584/2019, de 5 de noviembre , reiteramos que:

'En el presente caso, el actor funda su demanda en que los acuerdos de la comunidad de propietarios alteran la forma de contribución a los gastos comunes según el coeficiente fijado en el título constitutivo y la manera indicada en los estatutos, sin distinción de los correspondientes a la mancomunidad y los distintos portales. Y la demandada admite la reformulación de las cuentas para adaptarlas a los estatutos y título constitutivo. Por todo ello, consideramos nos hallamos ante un supuesto de excepción a la consignación o previo pago de las cuotas comunitarias en aplicación del art. 18.2 LPH '.

Ahora bien, en el caso presente, no concurre la mentada excepción a la necesidad de consignación o pago previo, ya que no nos encontramos ante ningún supuesto de impugnación de un acuerdo relativo al establecimiento o alteración de las cuotas de

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participación a que se refiere el artículo 9 de la LPH entre los propietarios, sino que versa sobre la conformidad con el derecho de la apertura de una puerta de acceso a un patio comunitario, para lo cual se estableció una derrama, cuya forma de determinación de su importe, no se impugna, ni se sostiene se exigiese en contra de las reglas que rigen la contribución del actor a los gastos comunes según su cuota de participación. Siendo así las cosas, como así son, el recurso de casación debe ser estimado'.

Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado entendemos acertada la decisión adoptada en la instancia, sin que para ello debamos entrar a examinar si alguno de los propietarios adeudaba además de las cuotas correspondientes a las derramas por las obras de la fachada algún otro importe, porque en todo caso esas derramas no pueden entenderse en los términos expuestos que se refieran al establecimiento o a la alteración de las cuotas de participación de los propietarios a que se refiere el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal.

También cabe señalar que para desestimar el motivo del recurso no podemos entrar en el examen de los documentos que se han acompañado con el recurso desde el momento en que los mismos no han sido admitidos como prueba en esta alzada, lo que tampoco se hará al enjuiciar el resto de motivos del recurso.

Procede recordar además que aunque en el Auto dictado por esta Sala, núm. 153 de 24 de marzo de 2020, en el que resolvimos el recurso de apelación interpuesto contra la denegación de la medida cautelar solicitada estimamos dicha medida suspendiendo la ejecución de los acuerdos adoptados que son objeto de este procedimiento, esto se acordó previa caución de veinte mil euros y como la parte reconoce en el recurso esa caución no llegó a prestarla por lo que tampoco por esa razón la medida podría dar lugar a no considerar exigible los importes de las derramas correspondientes a las obras de las fachadas.

Tampoco se aprecia la petición subsidiaria de que en todo caso no se impongan a estos demandantes las costas de la instancia por la existencia de dudas de hecho y de derecho a los efectos establecidos en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento, ya que no se concretan en que consisten estas dudas que tampoco son apreciadas por este tribunal.

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Por último debemos hacer una mención especial a uno de los demandantes respecto de los que se ha estimado la excepción de falta de legitimación pasiva, que es Don Teodoro, en cuyo caso esa decisión se ha adoptado por no ser propietario siéndolo la mercantil 'Urlop S.L.', lo que no ha sido objeto de recurso, limitándose la parte a mencionar que comparecía en esta segunda instancia en nombre de esa mercantil pero sin impugnar la Sentencia que ha apreciado esa falta de legitimación, por lo que se debe mantener también respecto del mismo la falta de legitimación estimada en la instancia.

Se rechaza en consecuencia y por todo ello el motivo del recurso de apelación.

CUARTO.-Falta de legitimación activa de dos de los demandantes para impugnar los acuerdos de la junta de 14 de agosto de 2018 por no haber salvado el voto.

En la Sentencia de instancia no se ha entrado en la cuestión de la falta de legitimación activa de dos propietarios, que son Don Secundino y Don Bernardo, para impugnar los acuerdos de la Junta de 14 de agosto de 2018 por no haber salvado su voto en dicha junta, lo que no se ha entendido necesario porque ya se había apreciado esa falta de legitimación al haberse declarado que no estaban al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad, lo que aquí hemos confirmado por lo que habiéndose planteado el motivo del recurso para el caso de que se hubiera acogido ese primer motivo del recurso, al no haber tenido lugar esto tampoco procede entrar en su examen, porque si carecen de legitimación activa por esa razón ya no es necesario decidir si además habían salvado el voto en la Junta a fin de poder impugnar los acuerdos adoptados en la misma.

QUINTO.- Nulidad del acuerdo de contratación de la empresa 'Ramos Navarrete S.L.' y de la aprobación de derramas del punto 5ª del orden del día de la Junta General Ordinaria de 14 de agosto de 2018 y de la junta de 1 de septiembre de 2018, en ambos casos por falta de información en la convocatoria previa.

En el siguiente motivo del recurso se solicita la nulidad del acuerdo de contratación de la empresa 'Ramos y Navarrete S.L.' y de la aprobación de derramas del punto 5ª del orden del día de la Junta General Ordinaria de 14 de agosto de 2018 y de la junta de 1 de septiembre de 2018, en ambos casos por falta de información en la convocatoria previa.

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La Sentencia dictada en la instancia ha estimado en parte la demanda y ha declarado la nulidad del punto 5º de la Junta General Ordinaria de 14 de agosto de 2018, por lo que no es necesario entrar en el examen de la nulidad de ese acuerdo, debiendo decidir en este motivo del recurso si procede declarar la nulidad del acuerdo de la Junta de 1 de septiembre de 2018 por falta de información.

Solicitada aclaración de la Sentencia sobre esta cuestión en el fundamento de derecho sexto del Auto dictado en fecha 7 de septiembre de 2020 se rechazó esa petición. Se consideró que no se podía admitir que aprovechando el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos de la comunidad se solicite la nulidad de un contrato celebrado con una mercantil que no había sido parte en el procedimiento, por lo que se rechazó que pueda entrarse en el debate sobre la nulidad de ese contrato y sobre la abusividad de sus cláusulas, cuando la empresa contratante no ha sido parte en este juicio.

Ahora en el recurso se reitera esa petición y se insiste en que lo que se está solicitando no es la nulidad del contrato sino la del acuerdo de la junta que acordó esa contratación, lo que si bien es cierto esto supone que si el acuerdo adoptado por la junta se declare nulo ello podría implicar la nulidad del propio contrato.

Además en el recurso se está haciendo mención a la condición de consumidores de los demandantes, a que sólo se les ha facilitado un resumen del presupuesto de esa empresa y que además no ha sido negociado, alegaciones que en su caso podrían ser opuestas a esa mercantil con la que se contrató pero no frente al resto de los integrantes de la comunidad, sin que la primera haya sido parte en el procedimiento.

En todo caso, centrándonos en el acuerdo de fecha 1 de septiembre de 2018, que es el que no ha sido declarado nulo en la Sentencia de instancia, es cierto que en la demanda se hacía mención a que se habían aumentado el número de derramas, a que se había incrementado el coste de las obras y derramas, su número y el plazo de ejecución de las obras que pasaron de 24 a 27 meses, en lo que se afirma que era un claro perjuicio para los vecinos, pero lo que ocurre es que este no ha sido el motivo por el que se ha impugnado esa junta en la demanda.

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En ese escrito de demanda se hace una relación de los hechos que se han considerado relevantes y a continuación en la fundamentación jurídica, tras citar el contenido del apartado primero de ese artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal se establecen los motivos por los que se impugnan los acuerdos de las juntas.

En el primero de estos motivos se indica que se consideran vulneradas las disposiciones de la Ley sobre Propiedad Horizontal, citando el contenido del apartado 1.a) del artículo 18 de esa norma, por infracción del artículo 17-4 de la misma norma, en cuanto se refiere a que ningún propietario puede exigir mejoras no requeridas para la adecuación, conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características. Se aclara en esta cuestión que esa infracción de normas de la Ley de Propiedad Horizontal en su caso daría lugar a la anulabilidad de los acuerdos y no a que se declare su nulidad absoluta como después se menciona en el recurso, estando reservada dicha nulidad radical para la infracción de normas imperativas, lo que después se solicita si se estima que concurre fraude de ley.

Se indica a continuación en la demanda que se impugnan los acuerdos por el cauce del artículo 18..b) de la Ley de Propiedad Horizontal, por beneficiar a un propietario en perjuicio de la comunidad, lo que se fundamenta en que no se ha procedido al ejercicio de la acción de responsabilidad decenal o de la prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación, contra la promotora, la dirección de obras, la dirección de la ejecución material y la empresa contratista, y por no haber planteado en su caso la acción de naturaleza contractual, habiendo asumido como propia la comunidad la obligación de reparar.

Finalmente se impugnan los acuerdos por el cauce del artículo 18.1.c) de la ya reiterada Ley de Propiedad Horizontal, por suponer un grave perjuicio para los propietarios demandantes que no tienen obligación jurídica de soportarlo o por haberlos adoptado con abuso de derecho y fraude de ley, al haberles impuesto la carga de soportar una obras útiles pero no necesarias.

No se están impugnado ninguno de los acuerdos por falta de información como ahora se opone en el recurso, aunque esto se haya mencionado en los hechos de la demanda, por lo que no cabe declarar, como se pretende, la nulidad del acuerdo de la junta que acordó esa contratación con la empresa 'Ramos y Navarrete S.L.'

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Tenemos que añadir que en la Junta de 1 de septiembre de 2018 se ratificó el acuerdo de la Junta de 14 agosto de 2018 y se acordó por tanto la reparación total de las fachadas del edificio según proyecto y presupuestos presentados y aprobados, mediante la emisión de 19 de derramas de 44.4750'- € cada uno de los meses que no haya cuotas de gastos comunes. El plazo de ejecución de esas obras se fijó según se indica en la primera de estas juntas en dos años, pero con paradas en los meses de Julio y Agosto para no entorpecer el periodo de vacaciones. Y en la Junta de 1 de septiembre de 2018 se informó que ese plazo de dos años venía marcado por las necesidades de financiación, y que se le había solicitado al constructor que se ampliara a tres meses más, es decir hasta diciembre de 2020 y que se ejecutarían los trabajos al mismo ritmo que se pasaban las derramas aprobadas, que se ampliaban a 19 pero de menos importe al objeto de aliviar al máximo las cuotas a cargo de los propietarios y de esta forma mitigar en lo posible la situación de las personas que tuvieran más dificultades para atender los pagos necesarios. También se preguntó en esa junta si el presupuesto podría tener alguna modificación y la respuesta fue que no, porque era un presupuesto cerrado, salvo que la comunidad pidiera la inclusión de trabajos no previstos en el mismo. A continuación se indicó que el constructor no había podido asistir a la reunión pero que había elaborado un informe con los plazos de ejecución e inicio de las obras así como con su conformidad a la propuesta de ampliar el plazo a 27 meses, finalizando las obras y los pagos comprometidos en diciembre de 2020, por lo que las derramas serían 19 en lugar de 16, como se había acordado inicialmente, siendo después cuando se procedió a la votación de ese punto del día que fue aprobado por mayoría.

De esta forma no puede hablarse de falta de información sobre los extremos indicados, habiendo justificado suficientemente antes de la reunión los representantes de la comunidad los motivos por los que se solicitó una ampliación del plazo de ejecución y del número de derramas a abonar por cada propietario, siendo aceptada esa propuesta por la constructora, sin que esto haya supuesto el incremento del presupuesto, sin perjuicio de que la comunidad pudiera haber tenido que hacer frente a otros pagos relacionados con la obra.

Procede en consecuencia y por todo ello rechazar el motivo del recurso, por no haber impugnado el acuerdo en la demanda por las razones que ahora se exponen, sin que además se hayan incluido modificaciones que puedan ser perjudiciales para los demandantes.

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SEXTO.- Nulidad de los acuerdos impugnados por fraude de ley y abuso de derecho por incorrecto recuento de votos y delegaciones de voto.

En el siguiente motivo del recurso se pide la nulidad de los acuerdos por fraude de ley y abuso de derecho por el incorrecto recuento de votos y delegaciones de voto, lo que en su caso y como antes también hemos expuesto podría afectar al punto 3º del orden del día de la Junta de Propietarios de 1 de septiembre de 2018 ya que, como hemos reiterado, en la Sentencia de instancia ya se ha acordado la nulidad del apartado 5º de la Junta General Ordinaria de 14 de agosto de 2018 por no figurar lo acordado en el orden del día, por lo que acordada esa nulidad no es necesario entrar a decidir si esos acuerdos podrían ser declarados nulos por otros motivos.

En el fundamento de derecho cuarto del Auto de aclaración de la Sentencia de fecha 7 de septiembre de 2020, se hacía mención a esta cuestión que se plantea ahora en el motivo del recurso considerando que no procedía ninguna aclaración sobre la misma, porque no fue motivo de impugnación de los acuerdos el defectuoso recuento de votos o las delegaciones de voto, por lo que se entendió que se pretendían introducir con ello y de forma extemporánea cuestiones nuevas, criterio que compartimos.

Es cierto que en los hechos de la demanda, en concreto en su página 27, haciendo mención a que según se comprueba en la relación de asistentes o representados en la junta, el presidente manifestó representar a 66 propietarios y que los demandantes habían exigido al administrador la acreditación de la representación, sin resultado positivo alguno, por lo que se añadía que ' al cautelam mantendremos la invalidez de la Junta en primera convocatoria, salvo que se nos acredite debidamente dichas representaciones'.

Pero también lo es que estas cuestiones finalmente no fueron el objeto de la impugnación de los acuerdos.

Tal y como hemos expuesto antes es en los fundamentos de derecho, cuando tras el relato de los hechos se hace una relación de los motivos por los que se impugnan los acuerdos, y ninguno de los que se exponen tienen como fundamento un fraude de ley o un abuso de derecho por el incorrecto recuento de votos o por las delegaciones de voto.

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En el último párrafo de esos fundamentos se indica que el acuerdo impugnado impone a los demandantes la carga de soportar la ejecución de unas obras útiles, pero no necesarias, que se imponen con una mayoría de propietarios y de cuotas inferiores a la que se exige legalmente, y se añade ' ello sin contar con la posibilidad de que no puedan ser computados los votos delegados', siendo esta la única mención que se hace en esos fundamentos de derecho al cómputo de los votos delegados, dejando claro que no constituye esa cuestión la razón por la que se impugnan los acuerdos, sin ni siquiera mencionar la cuestión del recuento de votos.

SÉPTIMO.- Determinación de las obras de la totalidad de la fachada como necesarias y nulidad del acuerdo del punto 3 de la Junta de 1 de septiembre de 2018.

En el siguiente motivo del recurso se aborda la cuestión que entendemos fundamental para la resolución de la controversia, que consiste en determinar si las obras de la fachada aprobadas por la junta tienen la consideración de necesarias o deben reputarse mejoras, lo que incide en las mayorías necesarias para el cómputo de los votos.

Debemos recordar primeramente que el antecedente de las juntas cuyos acuerdos han sido aquí impugnados se encuentra en el que fue adoptado en la Junta de 31 de marzo de 2018, en cuyo punto 2º se aprobó la reparación parcial de las zonas afectadas por el desprendimiento del sardinel, indicando que hasta ese momento se desconocían cuáles eran, quedando desestimada la propuesta de reparación total de la fachada.

Con posterioridad en la Junta General Ordinaria de fecha 14 de agosto de 2018, el punto 5º del orden del día iba referido a las obras en la fachada. El administrador informó que se había enviado a todos los propietarios por correo junto con la convocatoria de la junta una copia del proyecto de rehabilitación de las patologías que había sido redactado por el arquitecto Don Mario y que también se habían entregado a los asistentes los presupuestos definitivos para la ejecución de las reparaciones de la fachada según el citado proyecto, haciendo mención a los presupuestos remitidos por seis empresas constructoras, siendo el de 'Ramos Navarrete S.L.' el de menor coste por cifrarse en 791.623,62'- €. Procedió el presidente a dar lectura a continuación al artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal, tras lo que se inicio lo que en el acta se denomina como un fuerte debate entre los asistentes, sobre la necesidad de reparar la totalidad del edificio como

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aconseja el arquitecto en su informe o hacerlo de forma parcial solo en las zonas que se presumen afectadas por los desprendimientos, siendo sometido a votación la realización total de la obra según proyecto y presupuesto presentado por la empresa 'Ramos Navarrete S.L.', por ser la que mejores condiciones presentaba, lo que se aprobó por mayoría.

En la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios del día 1 de septiembre de 2018 el punto 1º se refería a la información de los técnicos, que incluía la del arquitecto autor del proyecto de ejecución de obra y el informe del constructor responsable de la obra. El punto 3º tenía como objeto la revocación de lo acordado en el punto 5º del orden del día de la Junta General Ordinaria de 14 de agosto de 2018, si procedía, en cuanto a la ejecución total de la fachada y derrama de 16 mensualidades, lo que se sometió a votación indicando que votar 'si' quería decir que se estaba de acuerdo en la revocación del acuerdo de 14 de agosto y por lo tanto en reparar la fachada de forma parcial, y que votar 'no' quería decir que se mantenía el acuerdo de 14 de agosto de 2018, y en consecuencia la reparación de la fachada de forma total, habiendo resultado un total de 87 votos a favor de esta última opción, lo que representaba el 29,96000% de las cuotas totales de la finca y el 52,44 % de los asistentes, quedando ratificado el acuerdo de la junta de 14 de agosto de 2018 y por lo tanto la reparación total de la fachada del edificio según el presupuesto y proyecto presentados y aprobados, mediante la emisión de 19 derramas de 44.750'- € cada uno en los meses que no haya cuota de gastos comunes.

Procede recordar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 c) de la Ley de Propiedad Horizontal corresponde a la Junta de Propietarios ' c) Aprobar los presupuestos y la ejecución de todas las obras de reparación de la finca, sean ordinarias o extraordinarias, y ser informada de las medidas urgentes adoptadas por el administrador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.c)'.

De esta forma el hecho de haber declarado la nulidad del acuerdo del punto 5º de la Junta General Ordinaria de fecha 14 de agosto de 2018, por no constar en el orden del día esta cuestión, no impide que esto fuera de nuevo tratado en la posterior Junta de 1 de septiembre de 2018, en la que se acordó la ratificación de ese acuerdo, ya que la Junta de propietarios tiene plena potestad para adoptar esas decisiones.

Por otra parte si entendemos que nos encontramos ante obras necesarias, a los

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efectos establecidos en el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal, el acuerdo aprobado en esta última junta de 1 de septiembre de 2018 habría sido adoptado con una mayoría suficiente de propietarios, pero si se considerara que se trata de una mejora como defienden los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal sería necesario el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, pero siempre que se trate de adoptar válidamente acuerdos, para realizar innovaciones, nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, no exigibles y cuya cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, añadiendo dicho precepto que 'e l disidente no resultará obligado, ni se modificará su cuota, incluso en el caso de que no pueda privársele de la mejora o ventaja'.

La Sentencia de instancia ha concluido a partir de un exhaustivo y detallado examen de la prueba practicada que los propietarios de la comunidad habían entendido que las fisuras encontradas y los desprendimientos que se habían producido exigían la realización de obras necesarias, planteándose el debate sobre si exigían una actuación total sobre las fachadas o por el contrario bastaba con que fuera parcial, destacando que ha sido en la demanda donde por primera vez se plantea que las obras podrían constituir una mejora.

Cuestiona el apelante que se ha acordado reparar todas las fachadas existan defectos o patología en ellas, y añade que así lo entendió un grupo numeroso de vecinos, sin tener en cuenta que la decisión final de la mayoría de los propietarios fue la de proceder a efectuar la reparación completa de las fachadas, dentro de las competencias que según hemos expuesto tienen atribuidas.

Se critica a continuación la objetividad e imparcialidad de Don Mario y de Don Octavio, haciendo referencia a que ambos fueron tachados en el acto de la Audiencia Previa, siendo el primero el arquitecto superior de la obra, habiendo emitido los informes que se han acompañado al procedimiento con motivo de esa intervención, y el segundo el arquitecto técnico de la misma, pero no tiene en cuenta que ambos fueron propuestos como testigos peritos al haber tenido esa intervención en las obras objeto de este procedimiento.

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Cabe citar en este sentido la Sentencia de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona, núm. 100 de 10 de junio de 2020 cuando al referirse a la cuestión de los testigos peritos cita el contenido del artículo 370 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se dispone en su apartado cuarto que ' Cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos'.

Recuerda además dicha resolución que ' que no hay que confundir a los testigos- peritos con los peritos. Al respecto cabe citar la STS de 22 de octubre de 2014 , seg ún la cual ' El testigo-perito es un testigo porque ha de tener una relación directa, histórica y extraprocesal con los hechos. La relación del perito con los hechos, a diferencia de lo que sucede con el testigo, deriva de un encargo de la parte o del tribunal en relación al proceso que quiere iniciarse o que está ya iniciado. El testigo- perito, al igual que el testigo ordinario, no es sustituible, pues es la persona que ha percibido el hecho, sólo que además, en el caso del testigo-perito, puede valorarlo desde un punto de vista científico, técnico, artístico o práctico porque posee conocimientos de esta naturaleza, mientras que el perito puede ser sustituido por otro, pues carece de esa relación previa con los hechos objeto del litigio'.

Como señala la SAP Tarragona de 10 de diciembre de 2010 'la prueba testifical de estas personas aporta al proceso un valor añadido, ya que a su percepción de los hechos de los que posee un conocimiento directo anterior a la existencia del proceso, debe sumarse la valoración técnico- científica que le permite su cualificación técnica. Es decir, a la percepción individual de los hechos se unirá la aportación de máximas de experiencia personalizadas. Se trata de una prueba testifical en la que el conocimiento de los hechos que aporta el testigo es trasladado al tribunal sobre la base de una percepción basada en un conjunto de conocimientos técnicos que posee dicho testigo. Es cierto que entre el perito y el testigo- perito existen bastantes diferencias: a) El perito es llamado al proceso por sus conocimientos técnicos o especializados. El testigo-perito es traído al juicio por haber presenciado los hechos, esto es, al margen de sus conocimientos técnicos o especializados.

b) El perito no tiene antes de realizar el dictamen pericial conocimiento de los hechos discutidos en el juicio; mientras que el testigo-perito posee un conocimiento directo de los mismos, por haberlos presenciado. c) Al perito se le llama al proceso por su cualificación

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técnica, que le permite valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto que requieren de una serie de conocimientos científicos, artísticos o técnicos. Sin embargo, al testigo-perito se le llama por la posibilidad de haber percibido a través de sus sentidos determinados hechos relativos al proceso al que es llamado. d) El perito es sustituible; y el testigo-perito es insustituible en tanto se le llama por poseer unos conocimientos directos de los hechos relevantes. e) La emisión del dictamen del perito es escrita; por el contrario, el testigo-perito efectúa sus manifestaciones oralmente. f) La realización del dictamen pericial puede tener lugar con carácter previo al juicio (cuando se acompaña a los escritos de alegaciones). Sin embargo, la intervención del testigo-perito se realiza en el acto del juicio. g) Los conocimientos aportados por los peritos tienen el valor de una prueba pericial. Sin embargo los conocimientos técnicos aportados por el testigo-perito tienen el valor probatorio que se concede a la prueba testifical ( art. 376 LEC ). h) El perito puede ser objeto de tacha o de recusación, según sea de parte o de designación judicial; mientras que el testigo-perito sólo puede ser tachado, al haber sido llamado al pleito como testigo.

La valoración de esta prueba, como acabamos de decir, se hará conforme a las reglas de la prueba testifical, ponderando la credibilidad del testimonio en función de sus circunstancias personales, de sus relaciones con los sujetos o el objeto del proceso. Si el juez valora esta prueba, si su declaración le resulta convincente, y a ello se une la cualificación y conocimientos científicos, técnicos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, estas declaraciones pueden ser especialmente valoradas por el juzgador en su apreciación probatoria'.

Finalmente, es necesario recordar que la Ley de Enjuiciamiento Civil sujeta la valoración tanto de la prueba pericial (art. 348 ) como de la prueba testifical (art. 376) a las reglas de la sana crítica, reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno, ni están previstas en ninguna norma valorativa de prueba, entendiendo que las reglas de la sana crítica son las del raciocinio lógico, esto es, las más elementales de las directrices de la lógica humana.

Por otra parte, no hay ningún artículo en la Ley de Enjuiciamiento Civil que propugne que la prueba pericial deba prevalecer sobre el resto de elementos probatorios. Por el contrario, el Tribunal Supremo tiene dicho que 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un

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juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada' ( SSTS 17 de junio de 2015 , 29 de mayo de 2014 , 20 de abril de 2012 )'.

Partiendo de estas consideraciones entendemos que en el caso enjuiciado no era siquiera necesaria la tacha de Don Mario y de Don Octavio, porque ya habían sido propuestos como testigos peritos por ser el primero el arquitecto superior de la obra de la fachada y el segundo el arquitecto técnico de la misma, y teniendo en cuenta esa intervención han sido valoradas sus manifestaciones sin que pueda privarse de valor probatorio a las mismas por esa falta de imparcialidad que se invoca.

Lo que tiene en cuenta la Sentencia de instancia para considerar que se trata de obras necesarias y no de mejoras es la valoración que realiza de la totalidad de la prueba documental aportada, de la testifical y de la pericial, que incluye también el informe de Don Severiano, que fue el primer técnico que intervino a instancia de la comunidad a fin de examinar los cerramientos en caravistas, fachadas y balcones. Valora igualmente los informes aportados de Don Mario y sus manifestaciones prestadas en el acto del juicio, así como las de Don Octavio. Hace mención a la declaración del testigo perito Don Valeriano, que en su condición de arquitecto intervino emitiendo informe sobre las obras correspondientes al edificio colindante DIRECCION000. Y se refiere por último a los informes periciales que se ha acompañado a la demanda que han sido emitidos por los peritos arquitectos superiores Don Victoriano y Don Luis Miguel, quienes también declararon en el acto del juicio.

No se ha basado por tanto la decisión adoptada en la misma únicamente en las declaraciones de los testigos peritos que han intervenido en la obra como arquitecto superior y técnico de la misma.

Es cierto que la opinión de los técnicos que declararon en el procedimiento no ha sido coincidente en cuanto a si era necesaria una intervención total o parcial de las fachadas pero esto no supone que en el primero de los supuestos nos encontremos ante obras de mejora; se han producido fisuras y desprendimientos en la fachada del inmueble y su

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reparación es necesaria, siendo decisión de la junta de propietarios determinar el alcance de las que finalmente deciden abordar, lo que en este caso y en los términos expuestos ha sido muy problemático pero la decisión finalmente adoptada consideramos que lo ha sido con la mayoría suficiente, al no tratarse en ningún caso de obras de mejora, a diferencia de otros supuestos como pueden ser los que se mencionan en alguna de las Sentencias que se citan en el recurso donde lo que se decide finalmente es colocar lo que se denomina una fachada ventilada, introduciendo con ello una mejora respecto a la configuración previa de esa fachada, lo que no es el caso de las obras aquí acordadas por la comunidad de propietarios.

No consideramos relevante por otra parte cuáles puedan ser las obras que se hayan entendido procedentes en el edificio contiguo al de la comunidad demandada, porque aun cuando sean de una construcción similar la patología necesariamente no tiene que ser la misma, ni tampoco la Sentencia que se haya dictado en el procedimiento seguido para su determinación cuyas pruebas y circunstancias no tienen por ser coincidentes con las del caso aquí enjuiciado.

Por otra parte reiteramos de nuevo que no pueden ser tenidas en cuenta las alegaciones que se hicieron de hechos nuevos que no fueron admitidos en la primera instancia, cuando además se basan en un informe pericial que no ha sido admitido como prueba en esta segunda instancia.

Nuestra conclusión es en definitiva acorde con la alcanzada en la instancia, de acuerdo a la jurisprudencia que se cita en esa resolución en cuanto consideramos que las obras de rehabilitación de la fachada acordadas por la comunidad no pueden considerarse como mejoras y sí como las necesarias para la conservación y el mantenimiento del edificio, dado el estado de deterioro que presenta el mismo por los desprendimientos y fisuras que se han producido en su fachada.

Procede en consecuencia desestimar el motivo del recurso y con ello el propio recurso de apelación, confirmando la Sentencia dictada en la instancia.

OCTAVO.- Costas de la alzada.

Respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación

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determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que en ningún caso esas costas pudieran haberse impuesto a la parte apelada quien se ha limitado a interesar la confirmación de la Sentencia de instancia, sin dar lugar a actuación alguna en esta alzada.

Tampoco apreciamos a estos efectos la existencia de dudas de hecho y de derecho, ya que al igual que sucede con las de la instancia la parte se limita a invocar la existencia de esas dudas añadiendo que concurren sobre las cuestiones objeto del recurso, sin concretar en que han consistido y sin que las mismas hayan sido apreciadas por la Sala en la resolución del recurso de apelación.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Justo, D. Lázaro, Dª. Hortensia, D. Maximiliano, la mercantil 'Virmar MJF Asesores, S.L.U.', D. Nemesio, Dª. Marta, D. Ricardo, D. Secundino, Dª. Rafaela, Dª. Raquel, D. Teodoro, D. Urbano, D. Vicente, Dª. Socorro, D. Luis Andrés, D. Victorino,D. Jesús Manuel, D. Jesus Miguel, D. Juan Ramón, Dª. Agueda,D Alexander, la mercantil 'Talleres Pazo e Hijos, S.L.', D. Amador, la mercantil 'Inversiones Urlop, S.L.', D Ángel, Dª. Blanca, D. Arsenio, Dª. Carlota, D. Benedicto, D. Bernardo, D. Braulio, Dª. Debora, D. Celso, Dª. Elvira, Dª. Erica y Dª. Estibaliz, contra la Sentencia dictada por la Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número Diez de Castelló en fecha diecisiete de abril de dos mil veinte, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número

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1297 de 2018, confirmamos la resolución recurrida e imponemos el pago de las costas de la alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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