Sentencia Civil Nº 391/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 338/2006 de 06 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00391/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000338 /2006

SENTENCIA

NÚM. 391/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA -Presidente-

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a seis de Noviembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000475 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 0000338 /2006, en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representado por el procurador D. DOMINGO NUÑEZ BLANCO, y como apeladoS Dª Natalia , D. Gonzalo , D. Paulino , D. Carlos Manuel , D. Juan Pablo , D. Clemente , D. Inocencio , D. Rodolfo , D. Luis Alberto , D. Alfredo , D. Felipe , Dª Gloria , Dª Soledad , D. Plácido , D. Carlos Miguel , D. Marcos , Dª Victoria D. D. Jose Antonio y Dª Yolanda , representados por el procurador D. RANIERO FERNÁNDEZ PÉREZ; y siendo Magistrada Ponente el Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, antes Mixto núm. 6 de Santiago, por el mismo se dictó sentencia con fecha 13 de Marzo de 2006, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda deducida por el Procurador sr. FERNÁNDEZ PÉREZ, quien actúa en nombre y representación de Dña. Natalia y otros, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 SITO EN LOS NÚMS. NUM000 Y NUM001 DE LA CALLE000 Y NÚM. NUM000 DE LA CALLE001 (SANTIAGO DE COMPOSTELA) y, en su consecuencia.

a) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de pleno derecho del art. 35 de los estatutos de la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 aprobado en junta de 14 de junio de 2005.

b) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 a estar y pasar por la entidad declaración y a reintegrar a los actores las cantidades que indebidamente hayan abonado en aplicación del art. 35 de los estatutos y de acuerdo de la junta de 14 de junio de 2005, cuya nulidad ha sido declarada, con los intereses legales que procedan, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la comunidad de propietarios demandada".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto del mismo el pasado día el 23 de Julio de 2007 en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia apelada declara la nulidad del art. 35 de los estatutos de la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 de Santiago de Compostela, aprobado en Junta General de 18 de noviembre de 1.976 y de forma derivada, la nulidad del acuerdo adoptado al punto primero del orden del día de la junta celebrada el 14 de junio de 2.005; condenando a la comunidad de propietarios a reintegrar a los actores las cantidades que los mismos habían ido abonando por aplicación del citado art. 35 y del acuerdo adoptado en la junta de 14 de junio de 2.005.

El art. 35 dispone que "el servicio y mantenimiento de los ascensores centrales del edificio, el de portería particular y demás para uso exclusivo de las viviendas letras G y J correrá plenamente por cuenta de los propietarios de esas viviendas".

La causa en virtud de la cual se invocaba la nulidad del art. 35 radica en que según sostienen los demandantes, el precepto es nulo de pleno derecho al contravenir el principio de igualdad que consagra el art. 14 de la CE. Razonan, que en él se refleja una situación que no se responde con la realidad del edificio, dado que carecen de portería particular e incluso resultan perjudicados respecto de los demás portales en la medida en que no tienen escalera propia -por lo que han de servirse por los demás portales-, sino tan sólo ascensores, lo cual consideran que les discrimina negativamente respecto de los demás comuneros, puesto que se les gira un recibo singular y a mayores del general, por unos servicios exclusivos que en realidad no disfrutan. Subsidiariamente solicitan que declare la nulidad del acuerdo adoptado en la junta de 14 de junio de 2.005, por el cual se actualizó aquel recibo, razonando al efecto que la actualización vulnera lo establecido en el propio art. e impone un doble cobro por los mismos conc eptos resultando además arbitrario y desproporcionado.

La Comunidad demandada en la contestación a la demanda alegaba en primer lugar la caducidad de la acción de nulidad, puesto que el acuerdo se adoptó en la junta constituyente de 18 de septiembre de 1.976; oponiéndose subsidiariamente al fondo del asunto.

Congruentemente con los respectivos planteamientos, la comunidad de propietarios interpuso recurso de apelación en el que deja fuera del debate la cuestión relativa a la caducidad de la acción, reproduciendo los motivos de oposición de la instancia.

SEGUNDO.- La nulidad de que se insta ha de venir dada por dos posibles vías:

a) la del art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal a tenor del cual podrán anularse los acuerdos que sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios, o los que resulten gravemente lesivos para los intereses de la comunidad o de algún propietario, que no tenga obligación de soportarlo. En cuyo caso la acción ha de ser ejercitada dentro del plazo máximo de un año a partir de su adopción -art. 18Ley de Propiedad Horizontal-

b) la del art. 6.3 del C ódigo Civil en el que se contempla que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En cuyo caso, no existe plazo de prescripción, ni de caducidad de la acción.

La pretensión que se ejecuta en la demanda con relación al art. 35 de los estatutos de la comunidad, dada la fecha en la que se adoptó el acuerdo (18 de noviembre de 1.976), se ampara en este último apartado. Al respecto entiende el juez de grado que si bien si bien los estatutos pueden establecer cuantos pactos se consideren necesarios no lo es menos que no pueden ser contrarios a la ley, entendiendo que el art. 35 vulnera el art. 9.1.e en el que se establece que es obligación de cada propietario "contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización". Entiende igualmente que es nulo de pleno derecho por carecer de objeto cierto, contraviniendo el art. 9.5 actual 9.1.e y al 14 de la Constitución Española, al fijar la contribución de manera arbitraria.

TERCERO.- No se comparten los razonamientos de la sentencia apelada en la medida en que parten de un presupuesto erróneo a juicio de esta Sala.

Son datos a tener en consideración en orden a la resolución que:

1.- el acuerdo fue adoptado en junta constituyente a la que acudieron la totalidad de los propietarios del inmueble (por aquel entonces), que representaban la totalidad de las cuotas de participación, aprobándose los estatutos por unanimidad.

2.- del informe pericial llevado a cabo por el sr. Jesús María , resulta que las viviendas de los actores disponen además de los elementos comunes al resto de las del edificio, de un portal a mayores con dos ascensores, que es de dimensiones muy superiores y se halla revestido de materiales distintos.

Este dictamen pericial, que en la medida que recoge datos relativos a la configuración del inmueble, es de todo punto objetivo, sin que haya sido desmentido por ninguno de los intervinientes en el proceso, pone de relieve con meridiana claridad, que el edificio cuenta con 6 portales de acceso. Cinco de los cuales tienen aproximadamente las mismas características, siendo diferentes las correspondientes al descrito en último lugar. Los cinco primeros cumplen la función esencial a todo portal, de servir de acceso a las diferentes viviendas del inmueble (el nº 1 a los pisos A, B, C Y D y a los áticos U y V; el nº 2 a los pisos E, F, G y H y áticos X y Z; el nº 3 a los pisos J, K y L y áticos A, B y C; el nº 4 a los pisos M, N, O y P y a los áticos D y E; y el nº 5 a los pisos Q, R y S y áticos F y G), dando entre todos ellos servicio a todos y cada uno de los pisos y anejos. Además, estos 5 portales tienen la misma configuración y características, contando cada uno de ellos con 2 ascensores, escaleras y portero automático, estando todos ellos revestidos de en suelo y paredes de plaqueta de mármol, siendo también similar la superficie que ocupan, dado que oscila entre 11,5 y 13,5 m2.

De ello se extrae como primer consecuencia que, indudablemente los pisos pertenecientes a los actores podían servirse con total funcionalidad, en la misma forma que los demás copropietarios, a través de las escaleras y ascensores pertenecientes a los portales 2º y 3º.

No obstante lo cual, disponen además de la posibilidad de hacerlo a través del portal nº 6, el cual, si bien es cierto que no cuenta con escaleras, contribuye con otros 2 ascensores y portero automático, siendo además su configuración distinta que la de los restantes, en cuanto a los materiales de solado y revestimiento y especialmente con relación a su superficie que es sensiblemente superior al contar con 39,5 m2.

Consecuentemente con ello, la segunda conclusión a la que llega este Tribunal es que los propietarios de los pisos referidos cuentan además de los servicios genéricos del edificio, con otro adicional, que es la posibilidad de servirse de modo exclusivo por el portal 6ª. Es decir este último portal no constituye el de referencia de los distintos pisos, sino un servicio o posibilidad más, del que disfrutan exclusivamente las viviendas de los demandantes.

Esta interpretación, es la determinante de que no se comparte el criterio del juez de grado, en el sentido de que en virtud del art. 35 de los estatutos se está cobrando dos veces por el mismo servicio. Al contrario, consideramos que el portal 6º constituye un servicio a mayores con el que cuentan los propietarios demandantes, frente a los restantes comuneros; siendo por tanto razonable que junto con las cuotas que les corresponden por su participación en los portales comunes, satisfagan el plus correspondiente por razón del portal central.

La consecuencia legal que se deriva de lo expuesto es que contrariamente a lo que se determina en la sentencia de grado el art. 35 de los estatutos:

a) ni carece de objeto cierto, pues lo constituyen los gastos adicionales que genera el portal central;

b) ni contraviene el art. 9.5 -actual 9.1.e de la Ley de Propiedad Horizontal-, sino que en todo caso lo desarrolla, puesto que el precepto se establece precisamente que es obligación de cada propietario contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas. De lo que resulta que obviamente al gozar los demandantes del uso exclusivo de este portal suplementario, deberán contribuir a su mantenimiento;

c) ni finalmente contraviene el principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 14 de la Constitución, puesto que los propietarios demandantes no se hallan en situación de igualdad respecto de los restantes comuneros, al disfrutar además del portal que comparten con los restantes de otro adicional.

Ha de darse razón a los demandantes en cuanto el art. 35 hace referencia a un servicio de portería exclusivo para dicho portal, que obviamente no existe, no obstante su inexistencia o el hecho de que no haya llegado a establecerse, no hacen inútiles ni desvirtúan las restantes prerrogativas que el portal confiere a las viviendas favorecidas por el mismo, si bien ha de ser tenido en cuenta a la hora de ajustar la cuota de participación.

CUARTO.- Desechada la nulidad radical del precepto, cabe abordar la eventualidad de una causa de anulabilidad. Hipótesis que ha de ser desechada con contundencia, habida cuenta de que el acuerdo data del 18 de noviembre de 1.976, fecha en la que fue adoptado por unanimidad en junta constituyente a la que acudieron los distintos copropietarios del inmueble que representaron en 100% de las cuotas de participación.

Lo expuesto, por el mero transcurso del tiempo, hace inviable cualquier acción de anulabilidad y así mismo la doctrina de los actos propios, a la que se alude en los escritos principales, toda vez que el hecho de haber asistido a la junta los distintos copropietarios, dota de validez a los acuerdos y para el caso de adquisiciones derivativas, sana las hipotéticas deficiencias o vicios.

QUINTO.- La segunda de las cuestiones sometidas a debate es la relativa a la nulidad del acuerdo adoptado en junta de 14 de junio de 2.mediante la cual se increme nta, el recibo girado por este concepto de la suma de 15,15 euros a la de 82,88 e uros, cantidades que en ambos casos son fijas e invariables. Dicha subida se establece con relación a los propietarios de las viviendas G y J, junto a los cuales se incluyen por vez primera a los de los áticos A-B e Y-H.

Como motivo de impugnación y causa de nulidad alegan genéricamente el establecido en el art. 18.1.a y c de la Ley de Propiedad Horizontal, señalando que el acuerdo es nulo o bien anulable al infringir el art. 35 de los estatutos y conllevar un grave perjuicio para los actores que no tienen obligación jurídica de soportarlo. Y de forma exclusiva para los propietarios de los áticos, que a ellos no hace referencia el art. 35 de los estatutos.

Obviamente la denuncia de nulidad se halla en plazo, siendo preciso a fin de definirse sobre la concurrencia de la causa de nulidad el profundizar en su contenido.

El referido acuerdo de elevación fue aprobado por mayoría en la junta citada. La cuota establecida fue la que se incluyó en el orden del día de la convocatoria de la junta, la cual responde al siguiente desglose:

- porteros, nóminas = 17,68 euros por vecino y mes;

- porteros, retenciones = 8,5 euros por vecino y mes;

- porteros, limpieza de los portales por porteros = 9,97 euros por vecino y mes;

- porteros, seguros sociales = 4,54 euros por vecino y mes;

- porteros, retenciones = 0,99 euros por vecino y mes;

- limpiadora, Rocío = 14,06 euros por vecino y mes;

- servicio de conservación de ascensores (SILVES) = 14,56 euros/mes cada vecino.

- servicio de contadores y luz (FENOSA) = 11,26;

El calculo y determinación de tales cantidades es resultante de dividir entre 6 el importe total del coste mensual de porteros, limpiadora y contadores y ascensores, tal y como el mismo es globalmente girado por la administración.

SEXTO.- Poniendo en relación lo expuesto en los anteriores fundamentos, no cabe admitir la causa de impugnación consistente en que el acuerdo es contrario al art. 35 de los estatutos por cuanto que les obliga a contribuir dos veces al coste del mismo servicio, dado que como se ha indicado, ha de entenderse que los vecinos propietarios de los pisos G y J disfrutan de dos portales cada uno de ellos.

No obstante, a la vista de la prueba practicada, ha de concluirse (según manifestación unánime de todos los intervinientes, incluidos la limpiadora sra. Rocío y el portero sr. Pedro ), que los citados vecinos no cuentan con un servicio de portería exclusivo tal y como se hallaba previsto y recoge el art. 35 de los estatutos, sino que comparten las prestaciones de la portería general del edificio, con los restantes comuneros, en igualdad de condiciones.

De lo que se infiere, que al no recibir el servicio previsto en el art. 35 de los estatutos, puesto que no se presta, no cabe proceder a su exacción. Obviamente si el servicio no se proporciona no puede cobrarse por tanto el acuerdo de 15 de junio ha de ser considerado nulo al respecto, tanto por carecer de una causa lícita -art. 1275 del Código Civil, como por suponer un grave perjuicio para los propietarios afectados, quienes no tienen obligación de soportarlo -art. 18.1. c) de la Ley de Propiedad Horizontal.

A tal afirmación no cabe alegar, que hasta el momento que desde la junta constituyente y hasta que se adoptó el acuerdo, la comunidad ya venía procediendo a su cobro, puesto que lo que se giraba a los vecinos era una cantidad alzada en la que no se individualizaban los distintos conceptos.

SÉPTIMO.- Consecuentemente con lo expuesto, se considera válido y eficaz el art. 35 de los estatutos de la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 de Santiago de Compostela y nulo el acuerdo alcanzado el día 14 de junio de 2.005.

La nulidad afecta al hecho de que no procede cobrar cantidad alguna por el concepto de gastos de portería exclusiva del referido portal, puesto que no existe tal servicio.

Se ha planteado igualmente el hecho de que la nulidad afecte de modo específico a los propietarios de los áticos A-B y Z-Y, de tal forma que no quepa aplicarles la actualización del pago de las cantidades previstas en el art. 35 de los estatutos a, en la medida en que el art. 35 no hace mención a los referidos áticos, sino tan sólo a los pisos G y J.

Efectivamente el presupuesto de partida es cierto, y la falta de alusión a los mismos se acredita con la lectura del citado art. 35 aprobado en Junta constituyente -folio 203-, en el que tan sólo se hace referencia a las viviendas pisos G y J, resultando además del estudio de la declaración de obra nueva que los áticos A-B y Z-Y son inexistentes, toda vez que en la escritura tan solo se contempla la existencia en la planta de áticos de los denominados como U, V, X, Y, b, c, d, e, f, y g, hallándose destinada el resto de la planta a desván, trasteros y sala de máquinas.

No obstante, es obvio que tales áticos existen e incluso resulta del interrogatorio de D. Luis Miguel -propietario de ático Y-Z- que existían originariamente puesto que el mismo acudió a la junta constituyente, siendo un hecho acreditado que ambos tipos de viviendas pueden servirse a través del portal central.

Llegados a este punto y pese a las irregularidades formales de la comunidad de propietarios, considera la Sala que por aplicación de la doctrina de los actos propios el art. 35 de los estatutos ha de ser aplicable también a los citados áticos. En tal sentido ha de tenerse presente la doctrina de los propios actos que se recoge entre otras muchas en la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 21 de abril de 2.004, en la cual textualmente se dice "respecto a la doctrina jurisprudencial alegada como vulnerada de los actos propios, debe consignarse con la sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2000, el principio general que veda ir contra los propios actos ("nemo potest contra propium actum venire") precisa para su observancia de un comportamiento con conciencia de crear, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica". Al respecto es doctrina consolidada que para su apreciación la misma requiere:

1) Que el acto propio que se pretende combatir haya sido adoptado o realizado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada.

2) Es necesario un nexo causal entre el acuerdo adoptado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior.

3) Dicho principio sólo puede estimarse cuando el acto o actos en que se apoye definen de modo inalterable la situación del que los realiza.

4) Que los actos contra los que no es lícito accionar son aquéllos que por su carácter trascendental, o por constituir convención, causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto, de todo lo cual se deduce que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla.

El motivo de considerar aplicable la citada teoría radica con relación al propietario del ático A-B en que tal y como certifica la administradora de la comunidad y reconoció en la vista, viene abonando el recibo adicional desde 1.989. Con relación al actual ático Y-Z nada se certifica al respecto, no obstante su propietario ha reconocido en la vista que se sirve a través del portal y que en la Junta General del día 14 de diciembre de 2.004 solicitó pagar los recibos del portal central, debido a que antes estaba excluido del grupo por una sentencia y se sentía incómodo por no pagar. Tal acuerdo se halla documentado constando que ante la solicitud de regularización de la situación en la que se hallaba, fue la respuesta del presidente que previo asesoramiento legal la solución debía venir dada por el acuerdo de la asamblea de aceptar la inclusión del ático como perteneciente al portal central con los derechos y obligaciones que le son inherentes.

Por tanto entiende este Tribunal que inequívocamente los efectos del art. 35 de los estatutos han de extenderse a los áticos A-B y Z-Z.

OCTAVO.- Al estimarse el recurso de apelación no se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de esta alzada, según el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , contra la sentencia de 13 de marzo de 2.006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6, de Santiago de Compostela, en los autos de Juicio Ordinario número 475-05, la revocamos en el sentido de que procede desestimar la demanda con relación a la solicitud principal por ser válido y eficaz el art. 35 de los estatutos de la comunidad; y estimando la petición subsidiaria declaramos ser nulo en parte el acuerdo de la Junta General de 14 de junio de 2.005 con relación al punto primero dedel orden del día relativo a la "actualización de los gastos propios del portal central (G y J, ático A-B y ático X-Z) según los estatutos", en el sentido de que no procede cobrar cantidad alguna p or el concepto de portería exclusiva del referido local.

No se hace expresa condena en las costas de ni nguna de las in stancias dadas las dudas que ha suscitado la cuestión sometida a debate.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, por presentar la resolución interés casacional, que se preparará dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.