Sentencia Civil Nº 391/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 767/2007 de 05 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 767/07

JUICIO VERBAL NÚM. 879/06

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 BADALONA

S E N T E N C I A Nº 391/08

Ilmos. Sres.

Dª ANA Mª GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a cinco de junio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Juicio Verbal 879/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Badalona, a instancia de Dª. María Purificación , contra D. Plácido ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del

recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de julio de 2007,

por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña María Purificación contra D. Plácido, debo condenar y condeno a ambos a estar y pasar por las siguientes medidas:

PRIMERA.- Tenencia (guarda y custodia del hijo menor)

Se atribuye a Dña. María Purificación la tenencia de su hijo menor Jose Ángel, siendo la titularidad de la patria potestad compartida con el padre de éste D. Plácido.

SEGUNDA.- Régimen de visitas entre el hijo menor y su padre:

D. Plácido podrá relacionarse con su hijo menor Jose Ángel en la forma que resulta de la aplicación de las siguientes reglas:

1.- Los fines de semana alternos, desde el viernes a las 19'00 horas hasta las 21.00 horas del domingo, en que el padre reintegrará al hijo menor al domicilio materno.

Para el supuesto en que el viernes del fin de semana alterno que le corresponde al padre tener consigo a los hijos fuera festivo, el padre recogerá al menor el jueves anterior a las 20.00 en el domicilio materno.

Los días festivos entre semana, si coinciden en viernes o lunes o en caso de puentes laborales o escolares se entenderán comprendidos en el fin de semana, serán también alternados entre ambos progenitores procurando que cada uno de tales fines de semana más largo de lo normal correspondan alternativamente a uno y otro progenitor; y, que, en todo caso disfruten ambos con el hijo en común de un número similares de tales períodos.

El padre podrá igualmente tener consigo a su hijo los martes desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas en que lo devolverá al domicilio materno.

2ª La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares y al padre en los impares, dividiéndose este periodo desde las 10.00 horas del día siguiente en que el menor inicie las vacaciones escolares hasta las 20.00 horas del miércoles de la Semana Santa, y desde este momento hasta las 20.00 horas del lunes de Pascua.

3ª La mitad de las vacaciones de Navidad, alternándose cada año ambas mitades entre los cónyuges, entendiéndose la primera mitad desde las 10.00 horas del dia siguiente en que el menor inicie las vacaciones escolares hasta las 12.00 horas de la mañana del dia 31 de Diciembre y, la segunda mitad desde las 12.00 horas del dia 31 de diciembre hasta las 20.00 horas del dia inmediatamente anterior al inicio de las clases escolares. La primera mitad corresponderá a la madre en los años pares y al padre en os impares.

No obstante se acuerda expresamente que los dias de Navidad y San Esteban el progenitor que no tenga consigo al menor en dicho periodo de vacaciones, tendrá derecho a estar con el menor cuatro horas, desde las 16.00 horas hasta las 20.00 horas; e, igualmente el dia de Reyes el progenitor que no tenga consigo al menor en dicho periodo de vacaciones, tendrá derecho a estar con el cuatro horas desde las 16.00 horas hasta las 20.00 horas. La entrega y recogida del menor la efectuará el progenitor que vaya a tenerlos en estos dias de Navidad, San Esteban y Reyes en el domicilio del otro progenitor.

4º.- En cuanto a las vacaciones escolares de verano, los otorgantes acuerdan que los meses de Julio y Agosto se repartirán, correspondiendo el mes de agosto los años pares a la madre y en los años impares al padre,k y el mismo mes correspondiendo los años impares a la madre y los años pares al padre, sin perjuicio de que ambas partes, para cada periodo concreto, pueda, siempre de común acuerdo , disfrutarlos de otra manera. Los demás dias de vacaciones que tenga el menor de Junio a Septiembre, seguirán el régimen habitual de visitas paternas que los dias escolares.

5º.- La entrega y recogida del menor la efectuará siempre el padre en el domicilio materno, salvo en los supuestos establecidos en que la recogida se hará en el colegio al que asista el menor, o cuando conforme a lo anteriormente expuesto, es la madre la que tiene que entregar y recoger al menor en el domicilio paterno.

6º.- En caso de ingreso hospitalario del menor, los progenitores podrán acudir libremente a visitarle; y, a falta de acuerdo, su pernocta con el menor en el centro hospitalario se alternará de forma diaria. Si la enfermedad no requiere ingreso hospitalario pero si permanencia en cama, los progenitores deberán facilitar que aquel que no los tenga ene se momento en su compañía pueda visitarlos diariamente donde quiera que se encuentre y recibir puntualmente información relativa a su salud hasta su total restablecimiento.

7º.- Igualmente, los progenitores podrán acudir, libremente y sin sujeción a ningún régimen, a cualquier actividad o reunión escolar o extraescolar en que se precise o sea habitual la presencia de los padre.

8º.- Una vez finalizadas las vacaciones escolares empezará de nuevo a regir el régimen de visitas correspondiendo el primer fin de semana a aquél de los progenitores que no haya tenido al menor en el último período de vacaciones.

9º.- Ambos progenitores se comprometen a facilitar la comunicación libre del menor durante los periodos vacaciones con el otro progenitor que no disfrute de su compañía, estableciéndose la obligación de notificarse sus residencias y teléfonos en dichos periodos.

TERCERA.- Pensión de alimentos para el hijo menor.

D. Plácido deberá pagar a Dña. María Purificación la suma de ciento ochenta euros mensuales en concepto de alimentos para su hijo Jose Ángel dentro de los cinco primeros dias de cada mes debiendo ingresar la anterior suma en el número de cuenta que designe la Sra. María Purificación. La indicada pensión de alimentos produce efectos y, por tanto, se adeuda, desde el mes de octubre de 2006 inclusive.

La pensión se actualizará automáticamente cada 1 de enero en función de las variaciones experimentadas por el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadistica de España u Organismo que lo sustituye.

Se apercibe expresamente al Sr. Plácido de que el impago consecutivo de dos de las pensiones o de cuatro no consecutivas puede ser constitutivo de un delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal y de que estará obligado a satisfacer las pensiones señaladas hasta tanto estas no sean modificadas o suprimidas por otra resolución judicial dictada por el órgano jurisdiccional competente.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de mayo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA Mª GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la parte demandada del procedimiento la sentencia de instancia que fija a cargo del padre y a favor del hijo común , de 10 años de edad, cuya guarda y custodia tiene atribuida la madre, una pensión de alimentos de 180 euros mensuales, solicitando que se minore el importe de la misma a la suma de 100 euros mensuales.

Necesariamente hemos de partir del hecho de que el deber de los padres de alimentar a sus hijos menores, sancionado constitucionalmente -artículo 39.3 de la Constitución Española- y regulado en el Código de Familia -artículos 143 y 259 es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, que tiene su origen en la procreación y en la cuantificación de los alimentos al hijo debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. A ello ha de añadirse que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados, todo ello en los términos establecidos en los artículos 259, 264 y 267 del Código de Familia de Catalunya .

Ambos litigantes son de nacionalidad ecuatoriana, y mientras la madre, que reside en una vivienda de alquiler por la que viene abonando una renta de 640 euros al mes, trabaja como enfermera y tiene un salario mensual de unos 1.240 euros al mes, el padre apelante, también domiciliado en vivienda de alquiler por la que satisface una renta de 542,88 euros, trabajaba en la construcción. A la fecha de interponerse la demanda venía prestando sus servicios para la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, percibiendo una nómina de unos 1.100 euros de promedio mensual. Ahora bien, se trataba de contratos por circunstancias de la producción, una modalidad de contratación frecuente en el ramo profesional al que se venía dedicando el demandado, con la categoría de peon. Al interponer su recurso de apelación, invoca el apelante haberse producido la extinción del contrato de trabajo y la no renovación , manifestando encontrarse en situación de desempleo , sin que se le haya reconocido prestación alguna. Alega asimismo el padre que los gastos del hijo por escolaridad y actividades extraescolares, no ascienden a la suma fijada y que desde la ruptura él ha venido colaborando en los gastos del menor ,ingresando cantidades variables.

De todo ello no cabe más que concluir, que aún cuando el salario de la madre sea algo superior, así como su situación laboral más estable pues recientemente su contrato se ha convertido en indefinido y además ha contraído nuevo matrimonio, la pensión establecida tiene el carácter de mínimo vital para la atención de un hijo si tenemos en cuenta que el hijo no sólo tiene los gastos derivados de su educación, por bien que éste se reciba en la escuela pública, sino que tiene otras necesidades básicas que deben ser cubiertas tales como los gastos de alimentación, habitación, vestido, transporte, ocio, sanidad, etc. Todos estos gastos no pueden ser asumidos por un solo progenitor , en este caso la madre que como cuidadora le dedica una mayor atención, sino que debe contribuir el progenitor no custodio cuando tiene posibilidad de hacerlo. La pensión mínima puede ser reducida en atención a las circunstancias concurrentes, exención que, en general y para la obligación de alimentos entre parientes, se contiene en el artículo 266 del Código de Familia , pero tratándose de la pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad, no puede accederse a la solicitud de exención de la obligación que supondría minorar la pensión , cuando no se ha justificado la existencia de una causa grave de necesidad propia por parte del progenitor obligado, lo que no es el caso, y lleva a la desestimación del recurso. .

SEGUNDO.- Pese a desestimarse el recurso y en atención a lo que dispone el artículo 398 que remite al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Plácido contra la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2007 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Badalona, en el Procedimiento sobre Alimentos , autos núm. 879/2006 , SE CONFIRMA la referida sentencia sin efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Así lo acuerdan , mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, de lo que doy fe.-

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.