Sentencia Civil Nº 391/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 182/2007 de 23 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00391/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 182 /2007

Proc. Origen: MENOR CUANTIA 325 /1996

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de MADRID

PONENTE: ILMA. SRA. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

APELANTE: VINHOLAN, S.A., REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A.

PROCURADOR: MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ AGUADO, JOSE LUIS MARTIN JAUREGUIBEITIA

APELADO:

PROCURADOR:

En MADRID, a veintitrés de julio de dos mil ocho.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre resolución de contrato, abastecimiento e indemnización de daños y perjuicios, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante apelada demandante REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. representada por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia y de otra, como apelante apelada demandada VINHOLAN, S.A. representada por la Procuradora Sra. Fernández Aguado, seguidos por el trámite de Juicio de Menor Cuantía.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, en fecha 23 de septiembre de 2002 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Pedro Vila Rodríguez en nombre y representación de Repsol, Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. contra la entidad Vinholan, S.A. declaro:

que la entidad Vinholan, S.A. ha incumplido el deber de exclusiva de abastecimiento pactado en el contrato celebrado el día 10 de setiembre de 1991

se declara resuelto el contrato celebrado entre las partes por incumplimiento de la entidad Vinholan, S.A., el día 10 de setiembre de 1991 con efectos desde el día 15 de julio de 1994

se declara ineficaz el contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento firmado entre las partes el día 18 de diciembre de 1992

se condena a la entidad Vinholan, S.A. a que indemnice a Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. en la cantidad de 118.814,70 €.

Se desestima la demanda reconvencional presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Enriqueta Salman Alonso-Khouri actuando en nombre y representación de la entidad Vinholan, S.A. y se absuelve a la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. de los pedimentos que contra la misa se formulaban mediante la demanda.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas respecto de la demanda presentada por la representación procesal de la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. mientras que las causadas por la tramitación de la demanda reconvencional presentada por la representación procesal de Vinholan, S.A. se imponen a esta entidad.

La cantidad de principal a cuyo pago se ha condenado a la entidad Vinholan, S.A. devengará el tipo del interés legal incrementado en dos puntos, de conformidad con lo previsto en el artículo 576 LEC , desde la fecha de la presente Sentencia hasta que sea totalmente ejecutada.".

SEGUNDO.- Por las partes demandante y demandada se interpusieron recursos de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de julio de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso, en tanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante VINHOLAN SA, como motivos en los que funda su recurso, en primer lugar, que concurre falta de rogación de condena por la parte actora con apoyo y alegación en el contrato de fecha 10 de Septiembre de 1991, lo que implicaría incongruencia de la Sentencia dictada en la instancia, que se uniría a la ineficacia de las bases contenidas en el informe de la actora, que ha servido de base para fijar la cuantía de 118814,70 euros, incurriendo en incongruencia extra petitum e interna. En segundo lugar, considera indebidamente desestimada la pretensión de esta parte de declaración de incumplimiento ab initio de la cláusula segunda apartado 2 letra C/ del contrato firmado el día 10 de Septiembre de 1991 , puesto que esta parte, nunca recibió la cantidad de 40000000 de pesetas. Continúa manifestando que también erraría la resolución impugnada al no fijar cuantía de condena a REPSOL por el impago al titular de la contraprestación por implantación de la imagen REPSOL en la estación de servicio, así como respecto al punto en el que se desestima la solicitud de declaración de incumplimiento de la cláusula séptima, apartado 2 del contrato firmado el día 10 de Septiembre de 1991 , en relación a la fijación de precio de producto, plazos y forma de pago. Seguidamente estima, que debió acogerse la excepción "exceptio non rite adimpleti contractus", en relación a la declaración de incumplimiento de VINHOLAN SA del deber de exclusiva de abastecimiento pactado en el contrato celebrado el día 10 de Septiembre de 1991, por cuanto considera acreditado que los incumplimientos previos de REPSOL se materializaron antes del día 15 de Julio de 1994, lo que legitimaría la alegación de la excepción de contrato no cumplido. Y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra, en la que acogiendo las presentes alegaciones, se desestime la demanda, con estimación de la demanda reconvencional, con el reconocimiento de los intereses legales peticionados y efectuando la distribución de las costas conforme viene establecido por ley.

TERCERO.- Por la parte apelante REPSOL SA, se alegaron como motivos de su recurso, en primer lugar, que la principal discrepancia de esta parte con la Sentencia de instancia, reside en la declaración de ineficacia efectuada respecto del contrato de arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento de 18 de Diciembre de 1992, en tanto la ineficacia de ese contrato la deduce la Sentencia de no ser eficaz tampoco la constitución del derecho real de superficie otorgado por VINHOLAN SA a favor de REPSOL en aquella misma fecha de 18 de Diciembre de 1992. Añade, que el carácter constitutivo de la inscripción registral para la eficacia del derecho real de superficie viene siendo debatido y discutido desde tiempo atrás, destacando la Sentencia del TS de fecha 15 de Junio de 1984 , que vino a excluir al derecho real de superficie de aquellos negocios jurídicos cuya eficacia se sujeta a forma solemne. Así mismo, según Sentencia de la Sala Tercera del TS de fecha 31 de Enero de 2001 , la no inscripción en el Registro de la Propiedad exclusivamente privará a ese derecho real de eficacia frente a terceros, pero no entre las partes que lo constituyeron. La Ley del Suelo refundida por Real Decreto Legislativo 1/1992 , solo contemplaría en su ámbito de aplicación, a los constituyentes de derechos de superficie que sean personas jurídico públicas que intervengan en la esfera de su competencia, pero no las personas jurídicas privadas o particulares como las denomina la citada Ley del Suelo. Por ello, la conclusión resultante es que el derecho real de superficie otorgado el 18 de Diciembre de 1992 por VINHOLAN a favor de REPSOL no solo fue válidamente constituido, sino que también lo fue eficazmente entre las partes contratantes, por más que no tuviera eficacia frente a terceros al no haber accedido al Registro de la Propiedad. Con carácter subsidiario, discrepa también de la declaración de ineficacia que contiene la Sentencia de instancia respecto del Contrato de arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento de 18 de Diciembre de 1992 , por cuanto para ceder un arrendamiento una industria como lo es la Estación de Servicio de la que trata este proceso, no se requiere ostentar o ser titular sobre ella de un derecho de propiedad o de algún otro derecho real, destacando que la eficacia del Contrato de Arrendamiento fue expresamente reconocida por ambas partes contratantes desde el inicio de su vigencia, a la par de estimar que el propio contrato de 10 de Septiembre de 1991, sería título que amparase a esta parte para ceder temporal y onerosamente la explotación de la Estación de Servicio a favor de VINHOLAN SA. En consecuencia, debió en todo caso haberse acordado la condena al desahucio de VINHOLAN SA de la Estación de Servicio y su condena a pagar a esta parte las cantidades adeudadas por esa misma mercantil en concepto de rentas, con indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por este otro incumplimiento como consecuencia de la ya declarada resolución del contrato de 10 de Septiembre de 1991, cuyo objeto no comprendía sólo una relación de suministro, sino también una relación locativa de arrendamiento y cesión onerosa y temporal de la explotación de la Estación de Servicio. También en consecuencia, no podría aceptarse las bases de cálculo de las que parte la Sentencia al limitar las consecuencias de la indemnización al período comprendido entre la fecha con cuyos efectos se declara la resolución del contrato, y la fecha de 5 de Octubre de 1996 en la que se nombró un administrador judicial de esa Estación de Servicio. Solicitando con carácter subsidiario que la fecha final de esa indemnización sea la del efectivo comienzo de esa administración judicial y toma de posesión de la Estación de Servicio por el Administrador judicial. Y acaba solicitando la revocación de la Sentencia de instancia, en cuanto no estimó íntegramente la demanda formulada contra VINHOLAN SA, dictándose nueva Sentencia, por la que se estime la totalidad los pedimentos contenidos en la demanda planteada por esta parte, con expresa condena en costas según allí ya se solicitaba.

CUARTO.- Comenzando por el examen de los motivos de apelación planteados por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, relativos al carácter no constitutivo de la inscripción registral, a los efectos de validez del derecho de superficie, ha de tenerse en cuenta que por el TS, en Sentencia entre otras de 26 de Noviembre de 2002 , estableció, que "el derecho de superficie en cuanto significa desmembración o grave limitación del dominio y constituye una excepción al principio aedificium solo cedit, consagrado en el artículo 358 del Código Civil , ha de ser objeto de categórica constitución, no pudiendo presumirse, por lo que para que se reconozca su existencia es menester que esta se demuestre con la escritura de creación o con algún otro documento justificativo. Por tanto, no ha llegado a exigirse por esta Sala, para la creación entre particulares de un derecho de superficie, la inscripción registral del mismo con carácter constitutivo, precisamente en atención al principio espiritualista de libertad de contratación que proclama el artículo 1278 del Código Civil , según el cual, la eficacia de los contratos no depende de sus formas externas, sino de la concurrencia de las condiciones necesarias que para la validez de los mismos establece el artículo 1261 del mismo Cuerpo legal, salvo que se trate de contratos estrictamente formales, en los que el requisito de forma es exigible ad substantiam y no solamente ad probationen. En lo que se refiere a la institución que nos ocupa, aún cuando el Código Civil carece de una regulación concreta de la misma su mención expresa en el artículo 1611.3º , la aplicación del principio de autonomía de la voluntad privada y la admisión del sistema de numerus apertus, en materia de creación de derechos reales, han venido permitiendo sin la menor dificultad la constitución de derechos de superficie cuando así convenía los sujetos interesados. Es a partir de 1956 cuando el legislador concede un especial relieve a esta figura al considerarla de utilidad para promover la edificación sobre terrenos pertenecientes a la Administración, incluyéndole en el texto de la Ley del Suelo, si bien tanto en la redacción originaria de la misma, como en las posteriores siempre se aludió a la posibilidad de que tal derecho fuese constituido también por simples particulares, sin necesidad de que estos actuaran animados por la intención de conseguir fines de utilidad pública o de interés general, como expresamente recuerda el texto actual de aquella Ley. (...........). Ha de concederse especial relevancia a la diversa naturaleza de los sujetos que en cada caso intervienen, de la actuación que los mismos desarrollan y de las finalidades que por ellos se persiguen. Tal diversidad explica la subsistencia de una diferente normativa, debiendo resaltarse en cuanto se refiere a la contenida en la Ley del Suelo, las siguientes circunstancias, A- El dato, de que tanto en su primitivo texto, como en los sucesivos, se mencione la posibilidad de que los particulares constituyan derechos de superficie, si bien en el de 1992 añada expresamente que sin limitación de destino, es decir, sin que obligatoriamente deban aquellos perseguir finalidades de interés social. B- Que los preceptos imperativos de la normativa mencionada, al constituir una importante excepción del principio espiritualista de libertad de contratación y de autonomía de la voluntad privada, solamente pueden encontrar justificación en aquellas ocasiones o para aquellos supuestos en que se hallen en juego finalidades de interés público, como sucede cuando la Administración decide utilizar el derecho de superficie como instrumento de intervención en el mercado del suelo, careciendo en cambio del menor fundamento para ser impuestos en las relaciones contractuales de particulares que no tienden a conseguir finalidades sociales, sino auténticamente privadas. C- El artículo 1 de la Ley de 1992 señalaba como objetivo de dicha norma el establecimiento del régimen urbanístico de la propiedad del suelo y la ordenación de la actividad administrativa en materia de urbanismo. Por ello, aún cuando se aluda a la facultad de los particulares de constituir derechos de superficie para finalidades de interés exclusivamente privado, parece lógico entender que con esta mención no esta pretendiendo derogar al Código Civil, ni sustraer al mismo, y desvincular del principio espiritualista que preside la contratación, aquellos actos y negocios que lleven a cabo los ciudadanos para su propio y particular provecho y sin incidencia o interferencia alguna en finalidades u objetivos que por su trascendencia social ha de ser tutelados o controlados por la acción de la Administración. Cabe añadir a cuanto acaba de exponerse que el legislador estatal, no puede como ha declarado el Tribunal Constitucional, establecer una legislación básica general e indiferenciada sobre la propiedad urbana, bajo el perfil de Derecho Público, sino solamente dictar aquellas normas que garanticen la igualdad básica en el ejercicio del derecho y en el cumplimiento de la función social que le es inherente, dado que en el reparto competencial efectuado por la Constitución es a las Comunidades Autónomas a las que se ha tribuido la competencia exclusiva sobre urbanismo." En consecuencia con la doctrina expuesta, no puede sino concluirse que la operación concertada por la recurrente REPSOL y VINHOLAN SA al no rebasar la esfera de los intereses particulares de una y otra, no se hallaba sujeta a la exigencia de inscripción registral constitutiva que para que el derecho de superficie alcance existencia y eficacia jurídica, establece la Ley del suelo, pues esta no es aplicable al supuesto debatido, ya que los intervinientes en el mismo no son los destinatarios de dicha norma. Sin embargo esta apreciación, no puede tener la virtualidad propugnada por la recurrente REPSOL, dado que establecida precisamente la plena validez de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes en aras a establecer la forma que ha de revestir la constitución del derecho de superficie, no podemos sino atender a lo así pactado en la escritura pública de 18 de Diciembre de 1992. Y así, debe destacarse, que en su cláusula quinta , las partes contratantes voluntariamente supeditan los efectos e incluso la constitución del derecho real de superficie a su inscripción en el Registro de la Propiedad de Manzanares, por cuanto la referida cláusula establece : "El plazo de vigencia del referido derecho real de superficie será de veinticinco años, contados desde su inscripción en el Registro de la Propiedad de Manzanares...." Por ello, no puede sino entenderse que precisamente el acceso al Registro de la Propiedad, era para los contratantes, requisito constitutivo del derecho de superficie que concertaban, dado que precisamente supeditaban el comienzo del plazo de vigencia del mismo, al momento de su inscripción Registral. En consecuencia, siendo un hecho acreditado, que dicha escritura no tuvo a la postre acceso al mencionado Registro, no podría predicarse de la misma, la plena validez para haber constituido el derecho de superficie tal y como propugna la recurrente REPSOL. Debiéndose destacar además, que ante la denegación de la inscripción por el Sr. Registrador de Manzanares, las partes mantuvieron contactos en aras a subvenir a las deficiencias advertidas en el documento, que no llegaron a buen fin. Además, no podría obviarse en este punto, y sobre la cuestión relativa a la escritura de fecha 18 de Diciembre de 1992, que a tenor de la calificación llevada a cabo por el Sr. Registrador de la Propiedad de Manzanares, adolecía de vicios intrínsecos del propio título de constitución, que se concretaban a la falta de determinación, del canon o precio que haya de satisfacer el superficiario, al realizarse a título oneroso la constitución. Hecho el expuesto, que debería también en su caso determinar, la consideración de que el título alegado por REPSOL a los efectos de hacer valer el derecho de superficie que considera se constituyó a su favor, no sería suficiente para tal constitución válida, al adolecer precisamente de un elemento sustancial e inherente al derecho real de superficie a título oneroso, que se pretendía, cual es la falta de fijación de precio o contraprestación, careciendo del mismo modo, de bases de fijación a partir de las cuales, hubiera podido determinarse, por lo que de forma total, no existe señalamiento de canon superficiario, precio que ha de percibir el titular del dominio directo por el gravamen o derecho real a que somete su propiedad. Por ello, debe mantenerse en su totalidad las consideraciones de la resolución de instancia, referentes a que falta la forma debida, en cuanto ya hemos visto, que la inscripción se contempló por las partes, como requisito de eficacia, y por los propios vicios intrínsecos del documento de escritura pública, que no reúne los requisitos imprescindibles al tipo de derecho de superficie, que se quería constituir.

Y partiendo de la anterior premisa, no puede sino del mismo modo, ratificarse la invalidez e ineficacia del contrato de Arrendamiento suscrito por las partes en la misma fecha de 18 de Diciembre de 1992, dado que el contrato de arrendamiento implicaría cesión del uso y disfrute de una cosa, precisando por ello, que el arrendador sea titular de aquellos derechos de uso y disfrute de los que dispone para cederlos a un tercero, cuestión, que no concurriría en autos, desde el momento en que no llegó a nacer el derecho de superficie a favor de REPSOL. Y ello, con independencia de la calificación de arrendamiento de industria que da dicha parte recurrente, puesto que se califique como se califique, es obvio que el arrendador ha de ostentar sobre la cosa objeto de contrato un derecho, antes de cederlo a tercero, no siendo dable, que en esta segunda instancia, la apelante REPSOL, alegue que su derecho para lograr el desahucio de VINHOLAN de la estación de servicio, tendría también apoyo en el contrato suscrito entre las partes en fecha de 10 de Septiembre de 1991, puesto que en modo alguno, dicha pretensión fue objeto en su día de la demanda presentada por dicha parte. Con ello, procedería la desestimación en su integridad del recurso planteado por REPSOL SA.

Examinando a continuación, el motivo de impugnación alegado por la también recurrente VINHOLAN, en relación a la incongruencia que manifiesta incurre la resolución de instancia, al condenar a dicha parte, en base al contrato de 10 de Septiembre de 1991, cuando ello no fue solicitado en su demanda por REPSOL, debe atenderse al hecho cierto de que todas las peticiones resarcitorias y de condena ejercitadas por la actora REPSOL, se ejercitaban exclusivamente en base al contrato y escritura pública de fecha 18 de Diciembre de 1992, sin que hubiera mención alguna al anterior contrato de fecha 10 de Septiembre de 1991, distinta a constituir un mero antecedente de las relaciones habidas entre las partes. Por ello, y máxime cuando en modo alguno consta la voluntad expresada de ambas partes contratantes, de mantener en punto alguno las prescripciones contractuales pactadas en dicho contrato de fecha 10 de Septiembre de 1991, no puede por el hecho de declararse la ineficacia del contrato y escritura posterior de fecha 18 de Diciembre de 1992, revivir y otorgar eficacia plenamente, al contrato de 1991, que sustituido por las partes, por otro, no podría regular a partir de dicho momento las relaciones inter partes. Máxime, cuando dicha pretensión, no fue en forma alguna solicitada o ejercitada por la parte actora REPSOL en su demanda. Cuestión la expuesta que comporta, que deba acogerse en este punto el recurso planteado por VINHOLAN, al estimarse, que efectivamente, la parte actora, no ejercitó contra la misma, acción alguna en base al contrato de Septiembre de 1991, por lo que no podría establecerse condena alguna respecto de VINHOLAN en base a dicho contrato. Con ello, procedería en consecuencia la revocación del pronunciamiento sobre procedencia de indemnización alguna a favor de REPSOL, en base al incumplimiento de exclusividad que se imputaba a la entidad VINHOHLAN. Y consecuencia de la anterior consideración, sería también la desestimación del resto de las pretensiones expuestas por la recurrente VINHOLAN en su recurso, dado, que si como se ha examinado, la declaración de ineficacia del contrato de 18 de Diciembre de 1992, no puede conllevar en consecuencia, la revitalización y vigencia del anterior contrato de fecha 10 de Septiembre de 1991, tampoco podría invocarse por VINHOLAN dicho anterior contrato en aras a las reclamaciones que efectúa en su demanda reconvencional, por lo que deben decaer los motivos de impugnación de dicha parte así articulados, estimándose con ello, su recurso, en forma parcial.

QUINTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 523 de la LEC de 1881 , no procede especial imposición de costas sobre las generadas en primera instancia, procediendo según el artículo 398 de la LEC de 2000 , imponer a REPSOL las causadas por su recurso, sin especial pronunciamiento sobre las generadas por el recurso de VINHOLAN SA.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación planteado por VINHOLAN SA, representada por la Sra. Procuradora Dña. Mª Ángeles Fernández Aguado y DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA representada por el Sr. Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, ambos recursos contra Sentencia de fecha 23 de Septiembre de 2002, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid en autos de Juicio de Menor Cuantía nº 325/96 seguidos entre las citadas partes, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el sentido de que DESESTIMANDO EN SU INTEGRIDAD la demanda planteada por REPSOL SA DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la demandada VINHOLAN SA de todas las pretensiones contra la misma ejercitadas en el escrito de demanda. Y de que cada parte abonará las costas procesales generadas a su instancia y las comunes por mitad de las generadas en primera instancia. MANTENIENDO el resto de los pronunciamientos de la resolución de instancia. No procede especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada por el recurso planteado por VINHOLAN SA, imponiéndose a REPSOL SA las causadas por su recurso.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.