Sentencia Civil Nº 391/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 814/2008 de 23 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 814/08

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Elche

Autos de Juicio Verbal nº 942/07

SENTENCIA Nº 391/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veintitrés de junio de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 942/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Luis Andrés , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Juan Vicedo y dirigida por el Letrado Sr. Reyes Torres, y como apelada-impugnante la parte demandante D. Agapito , representada por el Procurador Sr. Pastor Esclapez y defendida por el Letrado Sra. Tormo Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 942/07, se dictó Sentencia con fecha 28/1/08 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Pastor Esclapez, en nombre y representación de D. Agapito, frente a D. Luis Andrés, representado por el Procurador D. Ginés Juan Vicedo, y frente a D. Celestino, declarado en situación de rebeldía procesal, debo condenar y condeno a éstos solidariamente a abonar al actor el importe de la actualización de la renta correspondiente al mes de enero de 2.008 conforme a las variaciones experimentadas por el índice de Precios al Consumo de acuerdo con la cláusula cuarta del contrato de arrendamiento de fecha 1 de octubre de 2.003 suscrito por las partes, sin imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 814/08, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 10/6/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia de instancia de fecha 28 de enero de 2008 que estima en parte la demanda de desahucio planteada por D. Agapito contra D. Luis Andrés y condena a éste último a abonar al actor el importe de la actualización de la renta correspondiente al mes de enero de 2008 conforme a las variaciones experimentadas por el IPC de acuerdo con la cláusula cuarta del contrato de arrendamiento de fecha 1 de octubre de 2003, sin imposición de costas; por entender que hubo un previo ofrecimiento de pago de las rentas al arrendador y se han consignado las mismas; existiendo una clara voluntad del arrendatario de pagar la renta y por tanto la concurrencia de mora credendi que impide la enervación de la acción de desahucio y la Resolución del contrato a instancias de aquel al que es imputable el incumplimiento.

Frente a la citada Resolución se alza en apelación la parte demandada, al considerar que la referida Resolución infringe el art. 1171 del CC, en la medida en que resultaba inexigible la actualización de la renta en el momento de su reclamación, pues no se le había pasado el recibo de pago de renta con el referido incremento, ni se le había comunicado la intención del arrendador de reclamar dicha actualización; además de la mora credendi o accipiendi y ser manifiesta la voluntad del arrendatario de abonar los incrementos de las rentas al igual que los recibos de agua; interesando en definitiva la íntegra desestimación de la demanda y la imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora.

Por la parte actora se procedió seguidamente a impugnar también la Resolución de instancia, que inicialmente había consentido, interesando se declarase la enervación de la acción de desahucio con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte demandada; e impugnando concretamente la Resolución de instancia en cuanto que concluye que no existe enervación por existir mora credendi , esto es, un previo incumplimiento de cobro del arrendador, alegando error en la valoración de la prueba e infracción de los art. 1176, 1177 y 1178 CC, así como aplicación indebida del art. 7 del CC , pues no hubo abuso de derecho; impugnando por último la no imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado en virtud de la prueba documental aportada y la confesión de ambas partes, que la parte actora interpuso con fecha 19 de septiembre de 2007 , demanda de desahucio por falta de pago de las rentas correspondientes a los meses de agosto y septiembre de 2007. Igualmente ha quedado acreditado que el devengo de las rentas se pactó de forma mensual, siendo el lugar de cobro de la renta el local arrendado, por donde el arrendador pasaría el primer viernes de cada mes para cobrar la renta , a cuyo pago entregaría el correspondiente recibo. En el verano del 2007, acudió el arrendador al local en una ocasión y el arrendatario le dijo que si le debía algo que le llevase el recibo, así lo declararon los testigos propuestos.

Ha quedado igualmente acreditado que el arrendatario procedió a consignar las rentas correspondientes al mes de agosto de 2007 en expediente de consignación de rentas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche, por importe de 334 ?, en el que alegó que el arrendador no cumple con la obligación de cobro del recibo cuando no hay bastante en billetes y es parte en metálico (ingreso que se hizo efectivo con fecha 3.9.07). En comparecencia celebrada el día 16 de octubre de 2007 el arrendatario fue requerido para que acreditase el previo ofrecimiento de la consignación al acreedor, manifestando que la única forma de acreditarlo era mediante testigos.

Con fecha 15 de octubre de 2007 el arrendatario inició otro expediente de consignación correspondiente a las rentas de septiembre y octubre de 2007, por importe de 668 ? , dando lugar al expediente nº 1345/07 seguido ante el juzgado de Primera Instancia nº1 de Elche, en el que previa admisión a trámite fue requerido el arrendatario promotor del mismo, para que acreditase haber efectuado el previo ofrecimiento de pago al acreedor, dictándose Auto del referido Juzgado de fecha 16.4.08 se inadmitió la solicitud de consignación, por no haber acreditado el solicitante el ofrecimiento previo de pago de la cantidad adeudada.

Con fecha 17.10.07 el arrendatario remitió giro postal al arrendador por importe de 334 ? en concepto de alquiler del mes de agosto, que fue efectivamente cobrado; y con fecha 15.10.07 se remitió giro postal por importe de 668 ? en concepto de alquiler de septiembre y octubre de 2007 , que igualmente fue entregado al arrendador.

Con fecha 23 de enero de 2008 el arrendatario consignó al presente procedimiento y ad cautelam la suma de 30'45 ? correspondiente al recibo de agua reclamado con la demanda.

Con posterioridad a la celebración del acto de juicio del presente procedimiento, la parte demandante comunicó a la demandada (27.2.08) las cantidades que se adeudaban en concepto de diferencia IPC de enero de 2008 , renta de febrero de 2008 y recibos de agua correspondientes al periodo de julio de 2007 a enero de 2008.

TERCERO.- La Juzgadora de instancia parte de que las consignaciones efectuadas y los giros postales realizados con anterioridad a la presentación de la demanda y al conocimiento de su existencia por el arrendatario, así como el ofrecimiento de pago al arrendador que resulta de la testifical practicada y la injustificada negativa al cobro del arrendador, unida a la clara y terminante voluntad de pagar la renta del arrendatario, determina la inexistencia de incumplimiento por su parte.

Como recoge la SAP Barcelona de 4.2.09 "El pago directo al actor o la consignación únicamente darán lugar a la declaración de enervación (mediante auto) sin que sea precisa la continuación del juicio y la resolución del mismo (mediante Sentencia) en el caso en que así lo solicite el arrendatario, ya que nada impide que éste realice el pago o la consignación "ad cautelam" en aquellos supuestos que pretende oponerse a la demanda a fin de asegurarse el efecto menor de la enervación para el caso que su oposición sea desestimada. En aquel caso debe darse traslado al actor de la consignación y de tal manifestación por si le interesa proseguir el juicio a efectos de discutir la procedencia de la enervación . De no excluirse la controversia el juicio puede continuar sobre la procedencia o no de la enervación, sobre la cantidad necesaria para producirla, sobre si existió o no negativa injustificada al cobro por parte del arrendador. Suele concretarse la cuestión , en este último caso, en la alegación y prueba de un ofrecimiento de pago previo de la suma procedente, sin restricciones probatorias (lógicamente , la carga de la prueba de esta situación corresponde al arrendatario), de forma que si se declara que no existió mora accipiendi y consignó válidamente, siendo procedente la enervación, se declarará ésta por Sentencia , en otro caso se dará lugar al desahucio, por el contrario, si se declara, por resultar acreditada, la existencia de mora accipiendi, ha de desestimarse la demanda , sin perjuicio de que lo consignado por el demandado, si es efectivamente debido, pueda ser puesto a disposición del arrendador."

En similar sentido la SAP de Barcelona de 6.3.07 al indicar que "en razón al carácter restrictivo de la actual enervación : impone valorar en cada caso , y a la luz de la CE , singularmente tutela judicial efectiva del artículo 24 , la actividad desplegada por las partes durante el arrendamiento, en cuanto a la obligación de pago y aceptación de la misma, corrigiendo situaciones abusivas que subyacen el el desarrollo de la relación contractual, que si bien en apariencia pueden revelar el incumplimiento de sanción resolutoria, ocultan la realidad, al frustrar las legítimas expectativas de una de las partes (art. 1256 CC EDL1889/1 )." Esta misma Sentencia sigue diciendo "por la demandada se alega la mora "accipiendi", que supone la alegación y prueba de un ofrecimiento de pago previo de la suma procedente, sin restricciones probatorias (lógicamente , la carga de la prueba de esta situación corresponde al arrendatario), de forma que si se declara que no existió mora accipiendi y consignó válidamente, siendo procedente la enervación , se declarará ésta por Sentencia, en otro caso se dará lugar al desahucio, y por el contrario, si se declara, por resultar acreditada, la existencia de mora accipiendi, ha de desestimarse la demanda, sin perjuicio de que lo consignado por el demandado, si es efectivamente debido , pueda ser puesto a disposición del arrendador. Recordemos que la "mora del acreedor" requiere: (1) Una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acreedor. (2) La realización por el "acreedor" -(entendemos que debe decir deudor)- de todo lo que conduce a la ejecución de la prestación (ofrecimiento /consignación). (3) La falta de cooperación por parte del acreedor, sin justificación legal alguna, al cumplimiento de la obligación, determinando con ello un ficticio incumplimiento del propio deudor."

Igualmente se han de recordar la SAP de Barcelona de 20.2.07 al señalar que "conviene recordar que en la actualidad y ante la entrada en vigor de la nueva Ley especial de arrendamientos, en la que se reducen notablemente las posibilidades enervatorias y de rehabilitación , nuestra jurisprudencia entiende que procede la desestimación del desahucio, absolviendo al demandado cuando por culpa del arrendador no se haya podido pagar (mora accipiendi) o cuando se pruebe que no existe verdadera intención por el arrendatario de infringir el contrato, ya que la Ley arrendaticia otorga efectos resolutorios a la falta de pago de las rentas, por lo que debe existir una conducta calificable de incumplimiento."

Y la SAP de Valencia de 11.12.06 al indicar que "Como expresa la SAP de Pontevedra, sección 5ª, de 28 de febrero de 2000 EDJ2000/7623, esta figura no aparece expresamente recogida en los textos positivos si bien se ha considerado sobre la base de atribuir efectos jurídicos a aquella situación en la que la falta de pago o cumplimiento de la obligación tiene su causa en la conducta del acreedor , quien por tanto no puede beneficiarse de su obrar torticero y acorde con la mala fe. No cabe duda que el acreedor, en cuanto titular de la obligación, que como activo se inserta en su patrimonio y resulta con facultades de disposición sobre la misma , no tiene la obligación jurídica de recibir la prestación en que aquella consista. Si tiene, empero, la obligación de no impedir que éste cumpla aquello que le incumbe, surgiendo en ese caso la llamada «mora accipiendi», cuyo efecto fundamental es la exclusión de la mora del deudor -S.S.T.S. de 9 de julio de 1941 y 12 de junio de 1969 EDJ1969/411 -. En este caso es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Existencia de una obligación vencida; b) que para el cumplimiento de la anterior haya que contar con la actividad del acreedor; c) que el deudor realice todo lo conducente a la ejecución de la prestación, lo que supone , en tesis general, el ofrecimiento de pago al acreedor, y d) Que el acreedor no acepte la prestación."

En atención a las circunstancias concurrentes, esta Sala comparte el criterio mantenido por la Juzgadora de instancia, pues de lo expuesto resulta que lo que concurre en el presente caso es una actitud obstativa por parte del arrendador de proceder al cobro puntual de las rentas y no una actitud incumplidora del arrendatario al pago; puesto que como se ha dicho, por imposición de las claúsulas contractuales libremente pactadas por las partes , las rentas se devengaban mensualmente y así debían ser abonadas, siendo el arrendador el obligado a comparecer en el local arrendado el primer viernes de cada mes a percibir las rentas, se ha de entender, contra la entrega del correspondiente recibo; y los contratos obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado y ese cumplimiento no puede dejarse al arbitrio de los contratantes (art. 1256 y 1258 del CC ).

En consecuencia, la consignación efectuada con anterioridad a la presentación de la demanda, el ofrecimiento de pago efectuado contra la presentación del correspondiente recibo, las ulteriores consignaciones y giros postales, evidencian claramente la voluntad de pago puntual de las rentas por el arrendatario; siendo la actitud obstativa del arrendador , lo que unido al hecho de que no acreditó haber acudido al local a cobrar la renta del mes de septiembre, obligación que le venía impuesta por el contrato; lo que determina la estimación de la mora accipiendi en la conducta del arrendador y hace decaer la obligación de ofrecimiento de pago de la segunda de las consignaciones en la medida en que se efectuó efectivamente el mismo al remitirse el giro postal; en consecuencia, la desestimación de la impugnación planteada por éste al no concurrir las infracciones denunciadas.

En cuanto al recurso de apelación formulado por el arrendatario demandado, efectivamente no consta que el arrendador le hubiese reclamado la actualización de la renta correspondiente al mes de enero de 2008, no constando a dicha concreta fecha cual era el importe exacto de tal actualización; de ahí que el referido importe se solicitase con posterioridad a la Sentencia de instancia , por escrito del demandante de fecha 27 de febrero de 2008 y como acertadamente alega el apelante, no se le había pasado el recibo de pago de renta con el referido incremento, ni se le había comunicado la intención del arrendador de reclamar dicha actualización, lo que conlleva que al tiempo de la Sentencia no era exigible el referido incremento, de ahí que deba ser estimado el recurso de apelación, lo que conlleva la integra desestimación de la demanda y la imposición de las costas al demandante, de conformidad con el principio del vencimiento del art. 394 de la LEC .

CUARTO.- Con respecto a las costas de apelación y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C., no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes , al ser la presente Resolución estimatoria del recurso. Y respecto de la impugnación que es desestimada, de conformidad con el artículo 398.1 de la LEC, procede su imposición al impugnante.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, y DESESTIMANDO la impugnación planteada por el demandante contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de fecha 28 de enero de 2008, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución; y desestimando íntegramente la demanda procede absolver al demandado de las pretensiones deducidas de contrario , imponiendo las costas causadas en la primera instancia a la parte demandante, así como las derivadas de la impugnación por él planteada. Sin hacer expresa imposición de costas procesales en esta alzada, derivadas del recurso de apelación planteado por el demandado.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fe.