Sentencia Civil Nº 391/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 757/2007 de 24 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00391/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 757 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En MADRID, a veinticuatro de junio dos mil nueve.

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 50/2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de COSLADA (Madrid), seguido entre partes, de una como apelante IMCALPLUS, S.L., representada por la Procuradora Da MARÍA DOLORES MORENO GÓMEZ, y de otra, como apelados D. Severino Y DA Delfina , representados por la Procuradora DA CONCEPCIÓN MONTERO RUBIATO, sobre OBLIGACIÓN DE HACER Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el procedimiento Ordinario nº 50/2007 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Coslada (Madrid), por el mismo se dictó sentencia con fecha 21 de junio de 2007, cuyo fallo dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por don Severino y doña Delfina contra la mercantil IMCALPLUS S.L, debo de condenar y condeno a la citada demandada a ejecutar a su costa las reparaciones en la vivienda de los demandantes de los defectos constructivos que se detallan en el informe pericial aportado con la demanda, con exclusión de las dos partidas mencionadas en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, en el plazo que se determine en ejecución de sentencia, con apercibimiento de que en el caso de que no las ejecutara, deberá abonar a la actora el importe de 2.721,36 euros; debiendo asimismo condenarse a la demandada a abonar a los demandantes el importe de 6.000 euros en concepto de indemnización por la defectuosa ejecución de la escalera de la vivienda, cantidad que devengará el interés del artículo 576 LEC , ello sin hacer expresa imposición de costas".

TERCERO: Notificada la indicada resolución a las partes, por la representación de IMCALPLUS S.L, se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria se presentó escrito de oposición por la representación de D. Severino y DA. Delfina .

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 17 de junio de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso:

1.- La sentencia de 21 de junio de 2007 estima en parte la demanda, en los términos reseñados en el antecedente segundo de la presente resolución. En la misma, en cuanto a los hechos controvertidos, se señala que por los actores se reclama la reparación de los defectos constructivos que se detallan en el hecho séptimo de la demanda, así como la minoración en el precio de la compraventa por la irregular ejecución de la propia escalera del edificio, incluyendo la pérdida de espacio útil habitable sufrida en el salón, así como la invasión de la escalera del vecino colindante que se produce en la vivienda de los actores; por la demandada se alega excepción de caducidad, subsidiariamente, que los defectos constructivos no le eran imputables, pues son atribuibles al mal uso de la vivienda y, por último, que las modificaciones del proyecto inicial estaban amparadas en lo pactado en la cláusula segunda del contrato. Se desestima la excepción de caducidad de la acción, al reconocerse por la demandada haber recibido el burofax remitido por los actores (documento 4 de la demanda), el día 4 de octubre de 2006, y se acepta por la demandada que la entrega de la vivienda coincide con la fecha de la escritura pública (6 de octubre 2005), por lo que los defectos surgieron dentro del plazo mínimo de garantía de un año a los efectos del artículo 17.1 LOE , y se ha presentado la demanda dentro de los dos años del artículo 18 de la misma Ley; a su vez, los defectos relativos a la escalera podrían entenderse sujetos al plazo de garantía de tres años del artículo 17.1 . b), en los términos del artículo 3.1 .c), y se trata de cuestiones distintas si se acreditan los defectos constructivos y si faltaban en el burofax algunos de los defectos. En cuanto a los defectos alegados en el hecho séptimo de la demanda, se han de tener por acreditados, con las exclusiones que luego se dirán, de conformidad al informe pericial aportado con la demanda, sin que la parte demandada haya aportado prueba que lo desvirtúe, y sin que se pueda dar valor alguno a las testificales de los técnicos que intervinieron en las obras, al tener interés directo en el procedimiento. No obstante, el perito de la actora reconoció que desconocía la causa de algunos defectos incluidos en su informe, así el mal estado de la carpintería de aluminio de las ventanas, a su vez, no incluido en la reclamación efectuada a la demandada mediante burofax, por lo que se ha de entender imputables a los demandantes, y lo mismo cabe decir de la partida "reparación de cerco oxidado y golpeado en trastero". En cuanto al resto de los defectos, si bien algunos no se incluyeron en el burofax, dada la escasa entidad, no se descarta que fueran omitidos por mero olvido de los demandantes, o por haber incluido los que consideraban más importantes, sin que la demandada haya aportado prueba. En consecuencia, se condena a la demandada a su reparación, con exclusión de las partidas citadas, o en su caso, al importe de 2.721,36 euros. Con base al informe pericial se acredita que la altura y anchura de la escalera de la vivienda no se ajusta a los planos, es contraria a la lex artis, y además impide un uso satisfactorio de la misma, sin que pueda ampararse en la cláusula segunda del contrato , que faculta a la promotora a realizar "modificaciones de detalle" que "no supongan alteración sustancial en la superficie, distribución y estructura de la vivienda", y en el presente caso estamos ante una defectuosa ejecución de la obra, por lo que procede la indemnización por la cantidad de 6000 euros por este concepto, conforme a la valoración del informe pericial. No procede lo solicitado en cuanto la minoración del precio de la compraventa por la supuesta reducción de la superficie útil habitable en la vivienda, tanto respecto de la escalera de la vivienda como respecto de la del vecino, por cuanto conforme al informe pericial ambas escaleras en esa forma ya se encontraba en los planos entregados a los demandantes, y como reconoció el perito en el acto del juicio las mismas se ajustaban al proyecto.

2.-El recurso de apelación formulado por la representación de IMCALPLUS S.L, se fundamenta en los siguientes motivos:

2.1.- Excepción de caducidad de la acción, en la contestación a la demanda se hacía referencia tanto al plazo de seis meses del artículo 1490 Código Civil, como al de un año del artículo 17.1 final LOE, se ha acreditado que desde la entrega de la vivienda hasta la fecha de la demanda ha transcurrido en exceso los indicados plazos. Es significativo que en el burofax no se hiciera referencia a doce defectos y otros problemas de edificabilidad que luego se incluyen en la demanda, por lo que al no incluirse en el burofax los defectos no existían.

2.2.- Incongruencia extra petitum. Por cuanto en la demanda, apartado 4, se solicitaba indemnización "en concepto de la pérdida de la superficie útil habitable de la vivienda" y en la sentencia, en el fallo, se condena a la demandada "a abonar a los demandantes el importe de 6.000 euros en concepto de indemnización por la defectuosa ejecución de la escalera de la vivienda". La sentencia concede lo que no se ha pedido. La indemnización era por la pérdida de superficie útil no por defectos de ejecución

2.3.- Hechos controvertidos y prueba practicada. Esta parte muestra su disconformidad con los fundamentos de derechos 1º,2º y 3º de la sentencia. En el fundamento de derecho primero se recogen de manera incompleta las alegaciones de esta parte, quién alegó la caducidad de la acción, y subsidiariamente no sólo se alegó que los defectos eran atribuibles al mal uso y las modificaciones estaban amparadas en la cláusula segunda del contrato, sino también la diferencia entre el escrito de 3 de octubre de 2006 (documento 4 de la demanda) en el que se recogen 4 desperfectos en la viviendas de los actores y 7 en las zonas comunes, mientras que en la demanda de fecha 24 de enero 2007 se incluyen 16 desperfectos, año y medio después de entregada la vivienda; falta de rigor del informe pericial, desconocimiento del origen, causa y fecha de los desperfectos, falta de acreditación de los mismos, justificación de haber entregado la vivienda en perfectas condiciones; se efectuaron alegaciones sobre la pérdida de superficie útil habitable; en cuanto a la ejecución de la escalera se alegó que no existe defectuosa ejecución, que cumple la normativa vigente, que los actores tuvieron ocasión de verla antes de la escritura pública, que de existir el defecto no se hubiera otorgado la licencia de primera ocupación, que no se prueba infracción alguna o defecto de construcción y los peritos que intervinieron en la obra certificaron la correcta ejecución de la misma.

2.4.- Desperfectos de terminación o acabado. Error en la valoración de la prueba (fundamento de derecho tercero). La sentencia condena a mi representada a ejecutar a su costa los defectos constructivos que se detallan en el informe pericial aportado con la demanda, excepto la carpintería de aluminio en ventanas y cerco en trastero. La resolución apelada no tiene en cuenta que en el burofax enviado por los actores el 3 de octubre de 2006 (documento 4 de la demanda) se incluían las "reparaciones pendientes de reparar", y en la demanda aparecen 12 desperfectos nuevos, y la sentencia los recoge con obligación de mi parte de subsanarlos. La sentencia no ha tenido en cuenta las respuestas de la Sra. Delfina , y no puede estimarse ni un solo desperfecto de los que no aparecen en el burofax. En cuanto a los que aparecen en el burofax el propio Sr. Severino reconoce que las humedades del baño parten del vecino de arriba, luego no pueden imputarse al promotor, y la Sra Delfina reconoce en su interrogatorio que el baño de arriba se arregló, también la carpintería y el mármol, luego no hay defecto alguno imputable a esta parte. El perito propuesto por la actora manifiesta que no conoce el origen de los desperfectos "los picotazos o la pérdida de presión de la calefacción, aluminio deformado, etc.", tampoco sabe qué deficiencias han sido solucionadas "me lo habrá dicho el propietario". El perito desconoce el origen de las humedades y dice que pueden aparecer un año después de la entrega de la vivienda. Por lo que la prueba no se ha valorado correctamente y, en la actualidad, no existe desperfecto alguno que sea imputable a esta parte.

2.5.- Escalera de la vivienda. Error en la valoración de la prueba (fundamento de derecho tercero). La sentencia entiende que "la altura y la anchura de la escalera de la vivienda no se ajusta a los planos, es contraria a la lex artis". Tal conclusión es contraria a la prueba practicada en el acto del juicio. El arquitecto de la obra explicó que los elementos constructivos de la vivienda cumplen la normativa exigible, el Ayuntamiento dio el certificado de habitabilidad, y de no tener las medidas adecuadas no se habría concedido la licencia de primera ocupación, sin que pueda ser de recibo que las testificales del arquitecto y aparejador de la obra no deban de tenerse en cuenta. El propio perito de la actora reconoce que "el arquitecto no pudo haber hecho otra cosa porque la estructura se lo impide" en relación a la construcción de la escalera, y reconoce que no tiene conocimiento de normativa alguna infringida. En cuanto a lo señalado en la sentencia respecto que "Impide un uso satisfactorio de la misma", no existe base alguna para llegar a esta conclusión, por cuanto de no existir una correcta ejecución no se hubieran otorgado las correspondientes licencias, y si por un uso satisfactorio se entiende como uso normal, la escalera cumple perfectamente el fin para el que se le destina, no produce molestias para los usuarios y no tiene defecto constructivo alguno, las personas muy altas pueden tener dificultades en muchos lugares, pero ello no significa ni prueba defecto en su ejecución. Los peritos acreditaron que las medidas eran correctas, tanto en altura como el ancho de la misma. En cuanto a lo reseñado en la sentencia "Falta de concordancia con lo proyectado inicialmente", esta parte desconoce el fundamento de esta afirmación, los peritos directores de la obra dicen que se ejecutó lo que estaba proyectado, el perito de la parte actora reconoce que nunca vio el proyecto de ejecución. En la ejecución de la obra sólo se modificó la cocina y el cuarto de baño, y a instancia de los actores, lo que corrobora el arquitecto de la obra quien afirma no existir discordancia entre lo proyectado inicialmente y lo ejecutado. En cuanto a lo señalado en la sentencia "Defectuosa ejecución de la obra que afecta al normal disfrute de un elemento estructural". El aparejador manifestó que revisó la terminación y acabado de la obra y la misma estaba en buen estado, la ejecución coincidía con el proyecto, cumpliendo la normativa, por lo que no existe defecto de ejecución. Por último, en la sentencia se señala "Supone una mera indemnización (6000 euros) por un defectuoso cumplimiento por la promotora demandada de sus obligaciones contractuales", y al no haberse acreditado incumplimiento no se puede condenar a la promotora al pago de indemnización alguna, sin que se acredite el importe que se señala, que como reconoce el perito es un precio estimativo. Los actores visitaron la vivienda antes de la escritura pública, firmaron como cuerpo cierto y, según el contrato, admitían cualquier modificación sobre el proyecto, aunque éstas no se realizaron.

2.6.- Error en la aplicación e interpretación del artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil (carga de la prueba). A los actores correspondía acreditar que los desperfectos que reclaman existían en el momento de enviar el burofax y que la escalera había tenido una ejecución defectuosa. Por otra parte, mi representada, ha acreditado: Que la obra se entregó en perfectas condiciones, que los desperfectos que los actores indicaron fueron arreglados por el personal de la empresa, que en nada coinciden los defectos existentes al año de la entrega de la vivienda (burofax) con los reclamados en la demanda; la escalera no incumplía normativa alguna y que su estructura, medidas y características son las adecuadas.

Con base a los citados motivos por la apelante se solicita se revoque la sentencia en su integridad, en el sentido de absolver a mi representado de la demanda interpuesta, con imposición de costas a la parte apelada.

3.- Por la representación de los demandantes, se opone a los motivos alegados en el recurso, solicita su desestimación, la confirmación de la sentencia, y con condena en costas a la apelante.

SEGUNDO: En cuanto al primer motivo de apelación, el mismo no puede prosperar, por cuanto es un hecho constatado que la entidad demandada- apelante actuó como promotora, como se deriva de los contratos privados de compraventa de 16 de octubre de 2003 y 1 de enero de 2005 (documentos 1 y 2 de la demanda, folios 17 y siguientes), en consecuencia, no puede ser de aplicación el artículo 1490 del Código Civil , sino que por el contrario, es aplicable la legislación especial contenida en la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación . Máxime cuando esta Ley, en su artículo 17.3 señala "En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción".

Respecto de la citada Ley 38/1999, se han de distinguir los plazos de garantía del artículo 17 y los plazos de prescripción del artículo 18. Y como se razona en la sentencia apelada, los defectos constructivos aparecieron dentro de los plazos de garantía, tanto respecto de los elementos de terminación o acabado de las obras, con el plazo de garantía de un año, a los que se refiere el burofax de 6 de octubre de 2006, como por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3 , con el plazo de garantía de tres años. Y a su vez, no puede alegarse prescripción, a los efectos del artículo 18.1 , por cuanto la demanda se interpone antes de que transcurra el plazo de dos años a contar desde que se produjeron los daños, al haberse presentado el 29 de enero de 2007, máxime si tenemos en cuenta que el certificado final de obras es de fecha 16 de marzo de 2005 (documento 2 de la contestación, folio 119 de las actuaciones.

Por lo tanto, la apelante, tanto en la contestación a la demanda, como en el primer motivo de apelación confunde los plazos de garantía del artículo 17 Ley 38/1999 , con el ejercicio de la acción de reclamación de los daños, por cuanto la demanda no debe de interponerse dentro de los plazos de garantía del citado precepto, sino que aparecidos los defectos dentro de los plazos de garantía, se inicia el plazo de prescripción del artículo 18 de la misma ley , e incluso el plazo de prescripción fue interrumpido con la remisión del burofax de 4 de octubre de 2006.

Por lo tanto, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO: En cuanto al segundo motivo, se alega incongruencia "extra petitum" a los efectos del artículo 218.2 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tal alegación no puede prosperar, por cuanto si bien es cierto que en el apartado 4 del suplico de la demanda se reclama "Indemnización de 13.920,00 euros, en concepto de pérdida de la superficie útil habitable de la vivienda", si tenemos en cuenta los hechos décimo y undécimo de la demanda, así como el informe pericial del documento 5 (folio 43), la indemnización solicitada respecto de la escalera de la vivienda, no sólo viene dada por la "minusvaloración del valor de vivienda por disponer de una superficie infrautilizada bajo escalera" que el perito fija en la cantidad de 6.000 euros más beneficio industrial e IVA, sino también por la "minusvaloración de configuración de escalera, en ancho y altura de tramo (cabezada)", valorada por el perito en idénticas cantidades; por lo tanto, lo que se concede en la sentencia lo es por este último concepto, y por consiguiente, la indemnización por la defectuosa ejecución de la escalera (altura y anchura de la misma), se encontraba dentro del apartado cuarto del suplico de la demanda, aunque se sintetizara sólo en uno de los apartados a los que se refería la indemnización.

Y respecto de la incongruencia extra petita, como señala la Sentencia Tribunal Supremo, Sala Primera, de 25 de abril de 2007, recurso 1837/2000 "Dice la sentencia del Tribunal Constitucional 50/2007, de 12 de marzo , que "el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso". Y no cabe duda que el ancho y altura del tramo de escalera, se encontraba articulada en la demanda, y dada la cuantía de lo reclamado en el apartado cuarto del suplico, la indemnización se refería tanto al concepto desestimado en la sentencia, por pérdida de superficie útil, como por la defectuosa ejecución de la escalera.

En consecuencia, no puede apreciarse la incongruencia alegada en el recurso.

CUARTO: En cuanto al resto de los motivos, en definitiva se trata de alegar error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, y al respecto se ha de indicar que como pone de manifiesto una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo con del Tribunal Constitucional: "el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium» (entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre, F. 5; 21/1993, de 18 de enero, F. 3; 323/1993, de 8 de noviembre, F. 4; 272/1994, de 17 de octubre, F. 2; y 152/1998, de 13 de julio, F. 2 ). El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo», pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación" (STC. núm. 21/2003, de 10 febrero ).

Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades de la Juzgadora de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Pues bien, con base a estos presupuestos, hemos de estar a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia, así respecto de los daños reflejados en el burofax del documento 4 de la demanda, recibido por la demandada-apelante el 4 de octubre de 2006 (folios 32 y siguientes), en cuanto si los daños en la vivienda a la fecha del burofax eran los únicos existentes, el Juez valora correctamente, a los efectos del artículo 316 Ley de Enjuiciamiento Civil , las manifestaciones de Da Delfina , por cuanto si bien existen contradicciones en su declaraciones, también es cierto que en diversas ocasiones manifiesta que en el citado burofax no estaban todos los desperfectos, y había otros que no se incluyeron (así se deriva de las manifestaciones efectuadas en el minuto 20, 21 y 24 de la grabación), y como se señala por D. Severino (a partir del minuto 6 de la grabación), además del burofax le entregaron una hoja de desperfectos, que no fueron reparados. En consecuencia, la conclusión de la sentencia en el fundamento de derecho tercero, respecto al posible olvido de los demandantes, ante la escasa entidad de los mismos, ha de entenderse acorde a las pruebas practicadas. Máxime si tenemos en cuenta que el informe pericial, documento 5 de la demanda (folios 37 y siguientes) es de fecha 11 de enero de 2007, si tenemos en cuenta que el burofax es de octubre de 2006, apenas 3 meses antes, se ha de derivar que los defectos que se reflejan en el informe pericial, ya existían en el momento de remitir el burofax, máxime cuando no existe prueba en contrario.

En cuanto a la testifical de D. Evelio (arquitecto director de la obra) y D. Gumersindo (arquitecto técnico), en la sentencia apelada a los efectos del artículo 376 Ley de Enjuiciamiento Civil no se tienen en cuenta sus testimonios por su evidente interés; y aunque no tuviéramos en cuenta tal interés, sus testimonios nada añaden, por cuanto ambos manifiestan que tras el certificado final de obras de 16 de marzo de 2005 (Documento 2 de la contestación, folio 119) no volvieron a visitar las viviendas, por lo que sus manifestaciones en el acto del juicio no pueden desvirtuar el informe pericial aportado con la demanda, en el que se reflejan los desperfectos que el perito puede observar en la vivienda en el momento en que efectúa la correspondiente visita. Y en cuanto a la escalera, ambos testigos, se limitan a señalar que la escalera cumple con la normativa aplicable, empero, nada señalan en cuanto a que 1,81 m de altura sea conforme con las normas de buena construcción, o que la diferencia de anchura en 2 a 4 centímetros también lo sea.

Siempre y cuando, si debiéramos estar a las manifestaciones de los citados testigos, y por el hecho de firmar el certificado final de obras se debiera entender la correcta ejecución de las mismas, sin posibilidad de que con posterioridad al mismo pudieran surgir defectos, estaríamos dejando sin virtualidad alguna los plazos de garantía del artículo 17 Ley 38/1999 .

Por último, en cuanto al informe pericial del documento 5 de la demanda, en la sentencia apelada se valora correctamente conforme a lo establecido en el artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil , y doctrina jurisprudencial reiterada, así STS 19 de diciembre de 2008 recurso 2519/2002 "Por otra parte, esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004, 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia" y STS 9 de octubre de 2008 recurso 4934/2000 "Esa doctrina es plenamente aplicable a la prueba pericial, pues, como resulta del tenor de los propios preceptos que en el motivo se dicen infringidos, su valoración se rige por un principio de libertad que no encuentra más restricción que la derivada del imperio de las reglas de la sana crítica - sentencias de 29 de abril de 2.005, 16 de octubre de 2.006 y 20 de julio de 2.007 , entre otras muchas".

Por lo tanto, al llegarse a la conclusión en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, con base al citado informe pericial y la ratificación del perito en el acto del juicio, que se acreditan tanto los defectos de terminación y acabado, excepción hecha a la carpintería de aluminio en ventanas y "reparación del cerco oxidado y golpeado en trastero", así como los defectos en la altura y anchura de la escalera, el Juzgador de instancia valora correctamente la prueba pericial.

Máxime si tenemos en cuenta que por la demandada-apelante no se ha aportado prueba alguna que desvirtúe las conclusiones del perito en cuanto a los defectos que en el informe pericial se señalan, y que la causa de los mismos, salvo los supuestos que se desestiman en la sentencia, no le son imputables a la vendedora-promotora. Y respecto de la causa de los daños, y que la misma no le es imputable, la carga de la prueba correspondía a la demandada, a los efectos del artículo 217.3 Ley de Enjuiciamiento Civil . Y respecto de la gotera del baño, no puede determinarse la causa de las misma, por las solas manifestaciones de Da. Severino en el acto del juicio, cuando como se señala en el informe pericial (folio 39) debía de determinarse la causa de la gotera.

QUINTO: Con base a lo establecido en el anterior fundamento, hemos de estar a las conclusiones establecidas en la sentencia de instancia, en cuanto a los defectos de terminación y acabado, conforme al informe pericial aportado y las explicaciones del perito en el acto del juicio, salvo las excepciones que en el fundamento de derecho tercero se establecen.

Siempre y cuando los defectos de acabado y terminación, de conformidad al artículo 17.3 Ley 38/1999 , son imputables al promotor, y al respecto, como señala la STS de 13 de marzo de 2008 recurso 5144/2000 "Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el articulo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma (SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 )".

Pues los defectos se reseñan en el informe pericial (folios 39 y 40 de las actuaciones), así en el salón principal apartado 3 y 4 referentes a humedades al lado del radiador de la ventana y en la pared lateral; en la cocina referidas a la falta de terminación de la avería acaecida debajo de la lavadora y pérdida de presión en caldera; en el baño consistentes en gotera en el techo y falta de pié de lavabo; en habitación grande y pequeña humedades en la zona baja del paramento. Por lo tanto, estos defectos, fundamentalmente las humedades, son defectos derivados de una deficiente construcción, como corrobora el perito en el acto del juicio.

Lo que, a su vez, se corrobora por la jurisprudencia, así STS 20 de diciembre de 2006 "las humedades que afectan al edificio en sus diversas dependencias entran en el concepto jurídico de anomalías constructivas (entre otras, SSTS de 22 de julio de 1991 y 13 de diciembre de 1992 )".

Y en cuanto a las deficiencias distintas a las humedades, se han de imputar al promotor, por ser el garante de la calidad del producto final elaborado.

SEXTO: Si de conformidad al anterior fundamento, el promotor-vendedor es responsable por los defectos señalados, con mayor razón surgirá esta responsabilidad respecto a la defectuosa ejecución de la escalera, por cuanto con independencia del Proyecto, o sus posibles modificaciones, y si la misma cumple o no la normativa aplicable, lo cierto es que lo denominado por el perito como efecto "cabezada" se ha de entender como un defecto constructivo, que se ha de incardinar en el artículo 3 Ley 38/1999 al establecer "1 .- Con el fin de garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente, los edificios deberán proyectarse, construirse, mantenerse y conservarse de tal forma que se satisfagan los requisitos básicos siguientes:... c) Relativos a la habitabilidad:.. c4) Otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio". Y como señala el perito en su informe la altura de 1,81 metros en el segundo tramo de la escalera "es claramente insuficiente para las personas de estatura alta, muy normal hoy en día" (folio 42), y de igual modo en cuanto a la anchura del primer tramo, por cuanto si en el plano figuran 90 centímetros (medida standard), como constata el perito la realizada es de 88 centímetros, y en algunas partes de 86 centímetros (folio 41), y como corrobora en el acto del juicio, con independencia de las normas aplicables, existen normas del buen construir (minuto 50 de la grabación), por lo que, como se señala en la sentencia apelada, la ejecución de la escalera es contraria a la lex artis, y dadas las medidas reflejadas en el informe pericial, no desvirtuadas de contrario, las mismas no permiten un uso satisfactorio de este elemento constructivo.

Es más, por la demandada no se ha acreditado que la escalera tenga las dimensiones adecuadas conforme a la normativa aplicable, por cuanto con independencia de las licencias municipales que la demandada hubiera obtenido, lo cierto es que como se deriva de lo recogido en el informe pericial, y su ratificación en el acto del juicio, la ejecución de la escalera no permite un uso satisfactorio, dentro de los términos del artículo 3.1 c4) de la Ley 38/1999 .

En consecuencia, se trata de un defecto constructivo, que ha de ser objeto de la correspondiente indemnización, lo que conlleva ratificar lo acordado en la sentencia apelada, máxime cuando la demandada no se ha aportado una valoración contradictoria respecto de la fijada en el informe pericial, y se ha de tener en cuenta se trata de defectos no subsanables.

En consecuencia, los motivos de apelación han de ser desestimados, y procede confirmar la sentencia en su integridad.

SÉPTIMO: En cuanto a las costas del presente recurso a los efectos del artículo 398.1 con relación al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponerlas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por IMCALPLUS, S.L., representada por la Procuradora Da MARÍA DOLORES MORENO GÓMEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de COSLADA (Madrid), de fecha 21 de junio de 2007 , y debemos CONFIRMAR la citada resolución en todos sus extremos, y con condena al apelante e impugnante en las costas de la presente alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.