Sentencia Civil Nº 391/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 749/2007 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00391/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 749 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

En MADRID, a quince de abril de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1627 /2006 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 84 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante D. Patricio , representado por la Procuradora Sra. De Donesteve Velázquez y de otra, como apelado AMERICAN EXPRESS DE ESPAÑA, S.A., representado por la Procuradora Sra. Estany Secanell, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

La Sala acepta los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 84 de los de Madrid, en fecha once de junio de dos mil siete , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:"FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Doña Judit Estany Secanell, en nombre y representación de American Express de España S.A., contra Don Patricio , a quien representa la Procuradora Doña María Teresa de Donesteve y Velázquez-Gaztelu, debo condenar y condeno al demandado a que satisfaga a la actora la cantidad de 8.132,73 euros, más el interés legal desde la interpelación judicial, y al pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, contra la misma, previa su preparación en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandante que presentó el correlativo de oposición, turnándose los autos a esta Sección para resolverlo.

TERCERO.- No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso una vez que la hubo correspondido entre los de su clase y ponencia

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para sentencia por la acumulación de asuntos de la misma naturaleza y ponencia.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada siempre que no sean contradichos o modificados por los que a continuación se exponen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia, con el fallo que hemos reproducido en el antecedente de hecho primero de ésta, la recurre en apelación la representación procesal de la parte demandada que articula su recurso en los siguientes motivos:

1.- Falta de litis consorcio pasivo necesario por no haberse traído al pleito a Doña Nieves con la que el apelante estaba casado cuando se generó la presunta deuda que se reclama, rigiendo entre ellos el régimen legal de gananciales, desde la celebración del matrimonio el 25 de junio de 1999 hasta su disolución por sentencia de 9 de mayo de 2006 .

2.- Error en la valoración de la prueba que concreta en que la sentencia no ha tenido por acreditada la transacción a la que dice que llegó con los Letrados de la actora en la que se fijó que el saldo real que aquél podía adeudar a ésta era el de 2.957,87 euros y el resto de los cargos deberían ser reclamados a los otros titulares de la tarjeta Doña Ana María y Nieves , hecho que dice probado por el documento número 1 consistente en el resguardo de la transferencia que por tal cantidad hizo a la cuenta de mencionados Letrados, sin que la documentación aportada por la actora para justificar que le pago se debía a una tarjeta de débito sirvan a tal finalidad al haber sido impugnados, fundamentalmente por tratarse fotocopias. Añade, que no se aporta ningún contrato de encargo de tarjeta adicional para Ana María , lo cual nunca fue solicitado ni autorizado por el apelante, por lo que, concluye, también dicha persona debería haber sido demandada y reitera, por ello, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

3.- Error en la valoración de la prueba referido a los oficios de 21 de mayo de 2007 de las entidades "Pigmalión" y "Crazy Horse" de Zaragoza, pues en el supuesto a que se refiere cuando menos hubiera firmado un documento o un recibí del apelante, sin que dicho oficio acredite la entrega de 1.600 euros a que se refiere. Mantiene que el apelante no contrató ningún servicio, no realizó ningún encargo, ni consumió nada y en su día presentó la oportuna queja, por lo que el importe de 1.600 euros debe abonarse en la cuenta corriente de su tarjeta, debiendo la actora reclamarlo de los expresados establecimientos.

En relación con los cargos correspondientes a Crazy Horse por importes de 200, 400 y 36 euros, aduce que se ve claramente que la firma obrante no es del apelante sino que ha sido falsificada en dicho establecimiento.

4.- Impugna por usurarias las comisiones por importe de 1.302,74 euros pues ello nunca fue pactado y es abusivo.

Por ello solicita que se estime el recurso imponiendo a la actora las costas de ambas instancias por su mala fe y temeridad al haber engañado la buena fe del apelante al haber llegado a una transacción con el compromiso de no reclamarle nada.

La representación procesal de la parte actora se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia combatiendo las alegaciones de contrario. En cuanto a la falta de litis consorcio pasivo necesario no se da por la responsabilidad solidaria que se da entre los titulares básicos y los suplementarios; que la suma de 2.959,87 euros abonada por el demandado lo fue para cancelar una deuda que mantenía con American Express derivada de la utilización de la tarjeta de crédito número NUM000 como lo prueba el contrato suscrito por el apelante, la copia de la demanda que se iba a presentar por el Bufete Ramos Iranzo y la carta de expresado bufete de 10 de mazo de 2006. En cuanto al fondo, considera, en definitiva, que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y que por ello debe ser confirmada.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso no puede prosperar porque no es preciso traer al pleito a quien fue esposa del demandado porque la deuda reclamada se genera por virtud del contrato suscrito en solicitud de tarjeta Business American Express, y por los cargos realizados tanto por el solicitante de la tarjeta básica cuanto por los titulares de las tarjetas adicionales, habiéndose pactado en la estipulación 2. g), la solidaridad del titular de la tarjeta básica con los titulares de las suplementarias respecto de los gastos ocasionados por estos, huelga, por tanto, cualquier otra consideración al respecto en relación con Doña Nieves , pues la expresada solidaridad excluye, por definición, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

TERCERO.- Puesto que a través de las alegaciones que integran los motivos segundo y tercero se denuncia el error de valoración de prueba en que se dice ha incurrido el Juzgador del primer orden jurisdiccional, su resolución pasa por llevar a cabo una nueva valoración de lo actuado en primera instancia dentro de la función revisora que corresponde a esta alzada (artículo 456.1 LEC ), poniendo de manifiesto, como punto de partida, que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas, pues si bien con el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente tal principio ha perdido intensidad dado que el soporte documental videográfico del acto del juicio permite visualizar las pruebas practicadas en él, ello no significa que no siga teniendo una especial trascendencia en cuanto coloca al Juzgador de instancia en una situación privilegiada porque la relación directa con las partes, y, en su caso, con los testigos y los peritos le permite la formulación de cuantas preguntas y aclaraciones tenga por conveniente encaminadas al esclarecimiento de los hechos controvertidos. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquella aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, que aún debe ser completado refiriéndonos a la prueba testifical en el sentido de que la misma es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio y conforme a las reglas de la sana crítica, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 376 LEC .

También en relación con el denunciado error de valoración de la prueba, hemos de poner de manifiesto que, como nos enseña la STS de 23 de septiembre de 1996 , la valoración de la prueba es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, a quienes les corresponde aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores. A ello debe añadirse que el juzgador que recibe al prueba puede valorarla libremente, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

CUARTO.- A la luz de la precedente doctrina debe desestimarse el segundo motivo del recurso que se refiere a que la sentencia no ha tenido en cuenta la transacción a la que dice se llegó con los Letrados de la actora, pues, en efecto, examinadas las actuaciones con el visionado de los CD que documentan la audiencia previa y el juicio, la primera reflexión que debe hacerse es que mencionada parte no pretendió demostrar ningún error en la valoración de la prueba sino discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial de la primera instancia, intentando sustituirla por la propia y necesariamente partidista.

En efecto, hemos de asumir lo que al respecto se dice en el fundamento de derecho segundo de la sentencia en cuanto a la falta de acreditación por el demandado y apelante de que el pago que por importe de 2.959,87 euros tenga relación alguna con la suma que se reclama en la demanda, y, por el contrario, ha quedado probada por los documentos unidos a los folios 73 a 135 de los autos, que se propusieron como prueba documental en la audiencia previa, que tal deuda correspondía a una tarjeta de crédito de la que era titular el apelante, documentos que, a pesar de lo que se dice en el recurso, no se impugnaron en el momento procesal oportuno, esto es en la audiencia previa. Así en el minuto 6:28 de dicha audiencia, el demandado en relación con los documentos acompañados con la demanda, manifestó que no impugnaba su autenticidad pero que si cuestionaba su contenido, y en el minuto 33:15 cuando se le dio la palabra para impugnar el recurso de contrario contra la denegación de la prueba testifical, manifestó "no impugnamos la documental que se solicita", en definitiva, los documentos que, como prueba documental, fueron unidos a los autos a los folios 73 a 135, no se impugnaron por el apelante que ninguna referencia hizo a los mismos y menos que los impugnara por tratarse de fotocopias.

En lo que atañe a la negativa de haber solicitado y autorizado tarjeta suplementaria para Ana María , es cierto que no figura en el contrato pero no lo es menos que durante la vida del mismo, a partir de la factura de abril de 2003 hasta la de octubre de 2004 que fue cuando comenzaron los impagos, se estuvieron abonando sin ninguna reserva ni protesta los gastos realizados por mencionado titular de tarjeta suplementaria, hecho que justifica cumplidamente la solicitud y autorización por el titular básico, de la citada tarjeta suplementaria y que, desde luego, no ha quedado desvirtuado por las manifestaciones que hizo en la prueba de interrogatorio de parte en el acto del juicio.

QUINTO.- El tercer motivo del recurso en el que también se denuncia el error de valoración de prueba referido a los oficios de 21 de mayo de 2007 de las entidades Pigmalión y Crazy Horse de Zaragoza, debemos acogerlo en los siguientes términos. Respecto del gasto de 1600 euros, de la carta unida al folio 160 de los autos lo único que resulta claro es que no aparece justificado al haberse declinado el servicio contratado, no existiendo en las actuaciones justificante firmado por el demandado de mencionado gasto ya que Pigmalión no lo ha proporcionado con su misiva de 7 de mayo de 2007 (folio 160), y menos del pago en metálico al apelante de la aludida cantidad al que se refiere la expresada carta, careciendo de sentido la explicación que se da en el párrafo segundo de la misma, pues de habérsele abonado en metálico al tan repetido demandado y apelante los 1.600 euros, lo razonable hubiera sido que firmara un recibo con expresión del concepto por el que le era entregada dicha suma y, como contrapartida, que la empresa retuviera el resguardo de la transacción firmado por el cliente, y no existiendo ninguno de los dos documentos este Tribunal no puede tener por acreditado el gasto. En lo relativo a los cargos por importes de 200, 400 y 36 euros (folio 161), también debe estimarse porque la firma que aparece en ellos, es obvio que no corresponde al apelante y, sin embargo, si aparecen como cargos realizados por él en cuanto titular de la tarjeta básica, como resulta de los documentos unidos a los folios 34 vuelto (disposiciones de 400 y 36 euros el 29 de septiembre de 2004 ) y 36 (disposición 200 euros el 13 de octubre de 2004 ) en relación con el unido al folio 161. Por ello la deuda debe minorarse en 2.236 euros.

SEXTO.- En el cuarto motivo del recurso se impugnan por usurarias las comisiones que por importe de 1.302,74 euros pretende cobrar la actora según el apelante. También este motivo debe rechazarse porque no se reclama esa cantidad por tal concepto, pues a ella llega el apelante restando del importe total reclamado (8.132,73 euros) el correspondiente a la factura de octubre de 2004 (6.829,99), afirmando que así lo reconoce la actora en el último párrafo del hecho tercero de la demanda. De la lectura de dicho párrafo en modo alguno resulta tal reconocimiento, pues lo que en él se dice es que "fue devuelto el recibo de 18 de octubre de 2004 por importe de 6.829,99 euros y así sucedió en los meses posteriores, efectuando el demandado cargos con la tarjeta y devolviendo los recibos hasta el 8 de abril de 2005, fecha en la que arrojaba un saldo final de 8.132,73 euros, de manera que lo indicado por la actora no es, como dice el demandado, que la diferencia entre ambas cantidades obedeciera a intereses y comisiones sino a cargos con la tarjeta y a los correspondientes al retraso en el pago por gestión de cobro según la estipulación 5 a) del contrato, no advirtiéndose ninguna situación abusiva en la misma.

SEPTIMO.- La estimación parcial del recurso conlleva la también estimación parcial de la demanda y por ello no procede hacer especiales declaraciones de condena respecto de las costas causadas en ninguna de ambas instancias de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Patricio contra la sentencia dictada el once de junio de dos mil siete por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número ochenta y cuatro de Madrid , debemos revocar parcialmente dicha resolución fijando la cuantía de la condena en 5.896,73 euros que devengará el interés legal del dinero desde la interpelación judicial incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de la primera instancia, todo ello sin hacer especiales declaraciones de condena respecto de las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.