Sentencia Civil Nº 391/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 168/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-08/004845

Apel.j.verbal L2 168/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 6 (Barakaldo)

Autos de Juicio verbal L2 640/08

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Recurrente: Luis Manuel

Procurador/a: MARIA DEL ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ

Abogado/a: . ALVAREZ .

Recurrido: Zaida

Procurador/a: JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI

Abogado/a: LUIS JAVIER SANTAFE MENDEZ

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SENTENCIA Nº 391/10

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 22 de septiembre de 2010.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio verbal seguidos en primera instancia ante el Juzgado de primera instancia nº 6 de Baracaldo y del que son partes como demandante Doña Zaida representado por el Procurador Don Jesús Fuente Lavin y dirigido por el Letrado Don Javier Santafe Mendez, y como demandado Don Luis Manuel representado por la Procuradora Doña Rosario Martinez Gonzalez y dirigido por el Letrado Don Juan Alvarez, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 30 de enero de 2009, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO.-

QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fuente en representación de Dª Zaida , en representación de su hijo menor de edad Ramón , debo condenar D. Luis Manuel al abono de 1.591,17 euros, que devengarán el interés legalmente previsto desde la fecha de interposición de la demanda, con imposición a la parte demandada las costas causadas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Luis Manuel ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación del demandado frente a la sentencia apelada - que ha estimado la pretensión resarcitoria deducida en la demanda por las lesiones por mordedura de perro sufridas por el menor Ramón - cuestionando la valoración probatoria en la primera instancia en cuanto los agentes de la Policía Municipal no presenciaron los hechos, sosteniendo así que no se ha acreditado que fuera el perro del Sr. Luis Manuel el que mordiera al menor. Añade que según el atestado policial el perro se encontraba en el parque atado a la base de los columpios, teniendo así sus movimientos limitados en cuanto al radio de giro de la correa; y que Ramón , que contaba a la sazón con quince meses de edad, debía haber estado bajo el control continuo de un adulto que hubiera impedido que Ramón se introdujera dentro del límite de movimientos del perro atado, de tal manera que concluye se ha dado responsabilidad exclusiva de la madre del menor por omisión de su deber de cuidado; por lo que insta se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia recurrida y se desestime la demanda o subsidiariamente a lo anterior declare una concurrencia de culpas.

SEGUNDO.- No obstante las antedichas alegaciones el recurso no va a ser estimado por cuanto, tras el análisis de lo actuado, esta Sala alcanza idéntico convencimiento que la juzgadora a quo en cuanto a que fue el perro propiedad del apelante el causante de las lesiones al niño. Cierto es que los agentes de la Policía Municipal no presenciaron lo hechos, sin embargo según se recoge en las diligencias del atestado ( folio 9 de las actuaciones ) identificaron a la hija del Sr. Luis Manuel con el animal, reconociendo ésta que fue su perro, que llevaba consigo en el momento de tal identificación, el que mordió al menor en el labio, todo lo cual ha sido ratificado en prueba testifical en el acto del juicio; por lo que no puede apreciarse errónea la valoración probatoria en la primera instancia.

De otro lado observamos que se suscitan cuestiones nuevas en esta alzada, cual lo son la de responsabilidad exclusiva de la madre de Ramón o la concurrencia de culpas subsidiariamente sostenida en base a hechos que no fueron opuestos por esta parte, declarada en rebeldía en la primera instancia, en su momento procesal oportuno lo que veda que se entre a su conocimiento en esta alzada, no procediendo en su consecuencia sino la íntegra desestimación del recurso puesto que el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)"; suponiendo lo contrario romper con los principios de preclusión, contradicción, igualdad de partes y defensa que presiden el proceso civil por lo que dicha cuestión nueva ha de quedar fuera de análisis.

Y como expresa la reciente STS de 12 de septiembre de 2007 :

" La desestimación de la apelación por alegarse en la vista del recurso cuestiones nuevas por el demandado rebelde, nada tiene de censurable, pues se ajusta a los principios dispositivos, de preclusión, y de audiencia de parte que rigen el procedimiento, además de la normativa sobre la rebeldía, que no consiente la retroacción de las actuaciones procesales - Sentencia de 4 de octubre de 2006 -.

No puede alegarse indefensión de la parte rebelde al serle imputable plenamente dicha situación, la cual, por imperio de la ley, cercena sus recursos de defensa, puesto que así viene reiterado por la doctrina de esta Sala, así la Sentencia de 27 de enero de 2006 establece que "por lo razonado no cabe admitir que haya existido denegación de tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , ya que la indefensión invocada es imputable a la propia recurrente al no actuar con la diligencia razonablemente exigible en defensa de sus derechos e intereses, siendo indiferente que la indefensión sea debida a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defienden ( SSTC 87/2003, 19 mayo ; 5/2004, 16 enero ; 141/2005, 6 junio ), pues, como se ha dicho, corresponde a las partes actuar con la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, sin que pueda alegar indefensión quien se ha colocado a si mismo voluntariamente en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible ( SSTC 162/2002, de 16 de septiembre ; 208/2002, de 11 de noviembre ; 249/2004, de 20 de diciembre ; 184/2005, de 4 de julio )."

TERCERO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Manuel contra la sentencia dictada el día 30 de enero de 2009 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Barakaldo en el Juicio Verbal nº 640/08 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.