Sentencia Civil Nº 391/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 178/2011 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00391/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 43 2 2010 0400858

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000178 /2011

Juzgado procedencia : JDO. INSTRUCCION N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000039 /2010

RECURRENTE : Felicisima

Procurador/a : MARIA DEL PILAR CANCIO SÁNCHEZ

Letrado/a : PATRICIA SANZ FERNANDEZ

RECURRIDO/A : Raúl , Teodora , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a : MARIA EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS

Letrado/a : RICARDO VALDEON GARCIA

SENTENCIA núm. 391/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADA: DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a veintiocho de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 39/2010, procedentes del Juzgado de Instrucción número 4 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 178/2011, en los que aparece como parte apelante, Dña. Felicisima , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Cancio Sánchez, asistido por la Letrada Dña. Patricia Sanz, y como parte apelada, D. Raúl y Dña. Teodora , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Eugenia Castañeira Arias, asistido por el Letrado D. RICARDO VALDEON GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera de Instrucción núm. 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda presentada por Procurador Sra. Castañeira Arias en representación de D. Raúl y Dña. Teodora contra Dña. Felicisima representada por el Procurador Sra. Cancio Sánchez, debo decretar y decreto el divorcio los cónyuges con todos los efectos legales inherentes y en especial los siguientes:

- La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí.

- Se acuerda la atribución de la vivienda familiar a la hija y al esposo pudiendo la esposa retirar sus enseres de uso personal del mismo.

- Como pensión de alimentos a favor de la hija, la madre deberá pagar a su hija la cantidad de 150 euros mensuales pagaderos en los 10 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe por la misma y actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC del año inmediatamente anterior, para la efectividad de la cantidad acordada podrán adoptarse en su ejecución las medidas cautelares que procedan y libramiento de oficio a la empresa en que preste sus servicios la esposa para que se efectúen los ingresos en la cuenta que se señale por la hija. En cuanto a los gastos extraordinarios que puedan producirse deberán ser asumidos por mitad por ambos progenitores pues sobre ambos pesa el deber de alimentos.

No se hace especial condena en costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Felicisima se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 13 de julio del año en curso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación Dª Felicisima la Sentencia que, en primera instancia, declara disuelto por causa de divorcio el matrimonio que, en su día, contrajo con D. Raúl , pero lo hace para impugnar única y exclusivamente las medidas acordadas en materia de atribución del uso de la vivienda familiar y el establecimiento de alimentos para la hija mayor de edad, Teodora .

SEGUNDO.- Con carácter previo, y en relación con la presencia en el pleito, en calidad de demandante -ahora apelada-, de la hija mayor de edad, Teodora , hemos de precisar que ésta no puede ser parte en el proceso matrimonial de divorcio aunque en él se soliciten alimentos a su favor, pues esta Audiencia Provincial de Asturias, ya se ha pronunciado reiteradamente en anteriores resoluciones (entre otras Sentencias de 5 y 10 de octubre de 2.000 y 27 de abril de 2.004 [ Sección 1ª] 28 de mayo de 2.001 y 28 de octubre de 2.002 [Sección 6 ª], 23 de mayo de 2.003 , 31 de octubre de 2.005 , 27 de diciembre de 2.005 , 14 de marzo de 2.006 , 2 de junio de 2.006 y 9 de noviembre de 2.007 [de ésta Sección 7 ª]), en relación con la legitimación para ser parte en los procesos matrimoniales, con apoyo en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril y 20 de diciembre de 2.000 , en el sentido de no admitir legitimación en los procesos matrimoniales a otras personas que no sean las que están o estuvieron ligadas por el vínculo matrimonial, pues, como decíamos en las últimas citadas, de éste mismo Tribunal, si se concluye que son los cónyuges los únicos legitimados para ejercitar las acciones de nulidad, separación o divorcio (salvo la legitimación que en determinados supuestos se reconoce al Ministerio Fiscal y a los terceros interesados para ejercitar la acción de nulidad), y las accesorias relativas a efectos civiles, entre las cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores, que puede ejercitar el progenitor con quien éstos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia, ha de convenirse necesariamente que es, por los mismos motivos, el cónyuge con quien convive el hijo mayor de edad pero económicamente dependiente, el único legitimado para soportar, en el lado pasivo de la relación jurídico-procesal, el ejercicio de la acción, y, por lo tanto, es contra él contra quien debe ir dirigida la demanda, pues es obvio que es él quien asume las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos, y que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, en defender en juicio el mantenimiento de la contribución del otro progenitor a los mismos fines.

El defecto advertido determina, no sólo una falta de legitimación activa "ad caussam", por cuanto ésta sólo la ostenta, en un supuesto como el presente, el cónyuge con el que convive el hijo mayor de edad económicamente dependiente, como administrador de los alimentos de éste mientras con él conviva, sino también una falta de "legitimatio ad processum" del hijo mayor de edad, pero económicamente dependiente, dado que en un procedimiento como el presente solo tienen la condición de parte procesal legítima los cónyuges, pues así se deduce de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 774 del mismo Texto Legal, de modo que si se estima que el perceptor y administrador de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad económicamente dependientes, no es el hijo, sino el progenitor con el que convive, ha de estimarse también que es dicho progenitor, y no el hijo, el titular de la relación jurídica objeto de debate, por lo que sólo los progenitores tienen legitimación para promover las medidas, y, por tanto, también para oponerse a ellas como demandados.

Si se concluye, por tanto, que la hija mayor de edad no tiene legitimación, en un proceso como el que nos ocupa, para ser parte procesal legítima, tampoco habría de tenerla para comparecer como parte apelada en el recurso de apelación, pues sólo «las partes» pueden interponer recursos, conforme establece el artículo 448-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si bien, teniendo en cuenta que la hija ha comparecido con la misma defensa y representación que su padre, y que éste sí tiene legitimación e interés en el pleito, la presencia de la hija no va a tener trascendencia alguna en cuanto a lo que es objeto del pleito, ni causa indefensión a la otra parte. En el mismo sentido, y en un recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas, resolvimos en Sentencia de fecha 18 de enero de 2.008 (Recurso nº 287/2007 ).

TERCERO.- La Sentencia apelada atribuye al padre y a la hija que con él convive el uso de la vivienda familiar, pronunciamiento que impugna la apelante porque entiende que es el suyo el interés más necesitado de protección, y porque de atribuirse el uso al padre se estaría incumpliendo la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón en autos de procedimiento abreviado nº 231/2009 (diligencias previas 1126/2008), en la que se condena a D. Raúl a la pena de once meses de prisión como autor responsable de un delito de lesiones por violencia de género, y se le impone la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Dª Felicisima , su domicilio, lugar de trabajo/estudio y cualquier otro frecuentado por la misma.

En lo que se refiere a la primera cuestión, sostiene la apelante que es el suyo el interés más necesitado de protección, y es, por tanto, acreedora de la atribución del uso de la vivienda, pero lo cierto es que tanto D. Raúl como Dª Felicisima son económicamente independientes, y aunque los ingresos de aquel son algo superiores a los de ésta, es necesario tener en cuenta que la hija mayor de edad, convive con él y es todavía económicamente dependiente de sus progenitores, por lo que no puede estimarse que sea el de la madre el interés más necesitado de protección, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , que no distingue entre hijos menores y mayores de edad que sean económicamente dependientes de sus progenitores, y que tienen los derechos que les reconoce el artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil .

Por otra parte, sostiene la apelante que, de atribuirse el uso D. Raúl , se estaría vulnerando la prohibición que la Sentencia penal le impone de aproximarse a Dª Felicisima a menos de 500 metros, puesto que, a su juicio, la vivienda está situada a menos de 500 metros del Centro escolar donde trabaja Dª Felicisima , pero a este respecto hemos de decir que la medida que se recurre ha sido adoptada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, órgano, por tanto, con competencias penales, y que fue además el que instruyó el procedimiento abreviado en el que recayó la Sentencia condenatoria, mientras que este Tribunal carece de competencias en dicha materia y, sin embargo, la Sentencia apelada adopta la medida pese a que la cuestión se planteó en el juicio, sin duda porque considera que la medida no vulnera la prohibición impuesta en la Sentencia penal, aparte de que ni siquiera ha probado la apelante con un mínimo de seguridad, que la distancia existente entre ambos puntos sea inferior a los 500 metros, pues ni siquiera el informe policial aportado con el recurso se pronuncia sobre tal extremo. Todo ello sin perjuicio, por supuesto, de la responsabilidad puramente personal de D. Raúl en orden al cumplimiento de dicha medida de alejamiento, a cuyos efectos podrá poner en conocimiento del Juzgado de lo penal la medida que aquí se discute.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado en este particular.

CUARTO.- En lo que atañe a los alimentos para la hija Teodora , la Sentencia apelada los fija en la cantidad de 150 € mensuales actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Insiste la apelante en que su hija tiene 24 años de edad, se ha ido voluntariamente del domicilio familiar, y tiene recursos propios, por lo que, a su juicio, no se dan los requisitos del artículo 93, párrafo segundo del Código Civil para el establecimiento de la medida.

Lo cierto es, sin embargo que, como bien se expresa en la Sentencia apelada, la hija convive con su padre, consta acreditado que está estudiando, ha trabajado esporádicamente en unos cines, sin que eso suponga que se haya incorporado al mercado laboral con un mínimo de estabilidad, y aunque en el recurso se dice que la apelante tiene conocimiento de que la hija tiene una relación sentimental desde hace más de dos años y que convive con su pareja, lo cierto es que ninguna prueba se ha aportado de dicha convivencia, por lo que hemos de concluir que la hija sigue siendo económicamente dependiente de sus padres, y que la apelante tiene obligación de darle alimentos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil , en la cuantía establecida en la Sentencia apelada, que no ha sido impugnada, y que no resulta, en absoluto, desproporcionada en relación con los ingresos de Dª Felicisima , que son de unos 1.500 € mensuales, por lo que también en este particular debe ser desestimado el recurso interpuesto.

QUINTO.- Procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Felicisima , contra la Sentencia dictada el 5 de no viembre de 2.010, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, con competencias en materia de violencia contra la mujer, en los autos de Juicio de Divorcio nº 39/2010, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.