Sentencia Civil Nº 391/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 360/2011 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 360/2011

Autos: procedimiento ordinario nº: 953/2009

Juzgado Primera Instancia 4 Figueres

SENTENCIA Nº 391/2011

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Doña María Isabel Soler Navarro

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, siete de octubre de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 360/2011, en el que ha sido parte apelante D. Alejo , representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. JOAQUIM BONSHOMS FARRERONS; y como parte apelada MATERIALS EMPORDÀ, S.L., representada por el Procurador D. LLUIS MARTÍNEZ FERRER, y dirigida por el Letrado D. ANDRÉS UBEDA SANTANDREU.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 4 Figueres, en los autos nº 953/2009, seguidos a instancias de MATERIALS EMPORDÀ, S.L., representada por la Procuradora Dª. IRENE GUMÀ TORRAMILANS y bajo la dirección del Letrado D. ANDRÉS UBEDA SANTANDREU, contra D. Alejo , representado por la Procuradora Dª. Mª ÁNGELS MARTÍN FERNÁNDEZ, bajo la dirección del Letrado D. JOAQUIM BONSHOMS FARRERONS, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por MATERIALS EMPORDÀ, S.L., contra D. Alejo CONDENÁNDOLE a que abone a la actora, en concepto de incumplimiento contractual en la cantidad pactada de treinta mil euros (30.000 €) más los intereses legales.

Con imposición de las costas de esta instancia a la demandada ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 30 de noviembre de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la mercantil actora, Materiales Empordà S.L. en su demanda que en fecha 23 de noviembre de 2001 suscribió con el hoy demandado D. Alejo un contrato de distribución exclusiva.... mantiene asimismo que durante la vigencia del contrato llegó a su conocimiento que la demandada servía en el almacén objeto del contrato materiales de otros comerciantes, invocando en su demanda un incumplimiento contractual, habiendo recibido en fecha comunicación por parte resolviendo unilateralmente el contrato sin causa justificada.

Con fundamento en tales datos fácticos, la actora ejercita acción de responsabilidad contractual y, sin interesar que se declare resuelto el contrato por incumplimiento del proveedor, reclama una indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, indemnización que cuantifica en la suma de 30.000 euros, en aplicación de la cláusula 5.1 .a) del contrato de acuerdo con la cual, en

La demandada se opone, por los siguientes motivos.

1.- Se insiste en la existencia de cosa juzgada que alega si debe ser apreciada.

2.- Preclusión de hechos y fundamentos de derecho, alegando que esta última cuestión no ha sido resuelta en la sentencia de Instancia.

Y en cuanto al fondo en esencia, la impugna por los siguientes motivos:

1.- Inexistencia de pacto de exclusividad

2.- Existencia de un incumplimiento por parte de la actora, por falta de suministro de material.

3.- Falta de prueba del incumplimiento del pacto de exclusiva.

4.- Imposibilidad de pedir la indemnización pacta sin solicitar previamente la resolución por incumplimiento del mismo.

5.- Y por último se solicita una moderación de la indemnización pactada al haber existido un previo incumplimiento de la parte actora de acuerdo con lo establecido en el Art. 1.154 CC , al considerar la misma absolutamente desproporcionada.

La sentencia de primera instancia estima la demanda en su integridad.

Así las cosas, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera, disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO.- De la cosa juzgada y preclusión de alegación de hechos y fundamentos de derecho.

En el caso presente la parte actora, ejercito con anterioridad a la presente demanda un acción contra el aquí demandado el Sr. Alejo , por competencia desleal, que después de ser estimada parcialmente por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Figueres en sentencia de fecha 27 de octubre de 2008 , fue revocada por sentencia de esta misma Sección de fecha 22 de junio de 2009 en que decreto la nulidad de todo lo actuado desde el momento de interposición de la demanda, debiendo la parte ejercitar su derecho ante el Juzgado de lo Mercantil de Girona, quedando en consecuencia imprejuzgada la acción.

La llamada en el recurso excepción de preclusión de acciones o mejor preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos, que es a lo único que llega el artículo 400 de la Ley procesal civil debe de ser desestimada al igual que la cosa juzgada bastando con constatar lo que justamente dice el artículo 400 de la Ley rituaria invocado:

"1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

"La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

"2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

"Lo que se pida en la demanda" es el referente acerca de los hechos y fundamentos jurídicos que han de incluirse necesariamente en la primera demanda a ese efecto pretendido, sin que valga aducir al mismo efecto (al mismo petitum, "lo que se pida en la demanda", dice el texto legal) en otro juicio hechos o fundamentos diferentes que hubiesen podido invocarse en el primer proceso.

En este caso, en atención a los hechos y fundamentos en que se fundo la primera demanda si que existiría esta preclusión de hechos y fundamentos de derecho, sin embrago la parte recurrente obvia un hecho fundamental que hace decaer dicha excepción, cual es que dicha acción quedo imprejuzgada, y en consecuencia mal cabe apreciar ni la excepción de cosa juzgada ni la invocada preclusión.

Al respecto el TS en sentencia de fecha 14/02/2008, nº de recursi 5839/2000 al respecto viene a recoger lo siguiente "Hay, pues, una misma pretensión en ambos litigios, pero no se decide sobre ella en el primero de los procedimientos, bien que la omisión de esta decisión pueda constituir una supuesto de incongruencia, o en todo caso patológico, ya que en el caso no coinciden el objeto del proceso y el objeto de la cosa juzgada, pues, bien o mal, la sentencia que ha de ser comparada con lo que se pretende en el segundo de los procedimientos ( SSTS 3 de abril de 1990 , 3 de marzo de 1992 , 25 de mayo de 1995 , 30 de julio de 1996 , 10 de junio , 2 de julio y 31 de diciembre de 2002 , 27 de octubre de 2006 , etc.) no contiene un pronunciamiento sobre la pretensión, no obstante ser la misma o equivalente en ambos procedimientos. Es cierto que, como ha dicho tantas veces esta Sala, la causa de pedir no se identifica con las acciones de que se vale el actor en defensa de sus derechos ( SSTS 31 de marzo de 1992 , 11 de octubre de 1993 , 15 de noviembre de 2001 , etc.), sino que propiamente lo que conforma la "causa petendi" son los hechos decisivos y concretos o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, pues lo importante es la intrínseca identidad material de la acción, la que se conserva intacta sean cuales sean las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación ( SSTS 25 de mayo de 1995 , 20 de octubre de 1997 , 12 de julio de 2003 , 15 de junio de 2004 , etc.). Como es también cierto que en ambos procesos se dan las identidades de personas, objeto y causa de pedir que exigía el artículo 1252 CC , aplicable al caso, ya que la acción que se ejercitó en el primero requería tomar en cuenta la condición de Administrador de la sociedad subarrendataria y se traducía en una pretensión de reparación de daños causados a través de su comportamiento como administrador, aún cuando no se utilizara el nomen iuris adecuado, pero la sentencia firme del primero de los procesos omitió una respuesta a es pretensión, pues absolvió al ya entonces demandado por no haberse utilizado la acción pertinente. Esta Sala ha dicho (SSTS 25 de junio de 1982 , 3 de noviembre de 1993 , etc) que, siendo la causa de pedir el hecho jurídico base o fundamento del derecho reclamado, y la acción tan solo la modalidad procesal necesaria para ejercitarlo en juicio, si la acción que se ejercitó en el primer juicio era inadecuada y la sentencia desestimó la demanda por esta sola razón, sin hacer la menor referencia decisoria en orden al derecho que posteriormente se invoque, no existe cosa juzgada y puede reproducirse la cuestión en otro juicio. Pero esa misma doctrina ha de aplicarse a los supuestos en los que, por más que de modo patológico, no haya una decisión, no se haya resuelto sobre el fondo del negocio ( SSTS 29 de junio de 2005 , 10 de mayo de 1969 , 13 de junio de 1951 , 26 de enero de 1990 , 4 de junio de 1991 , etc.), pues, como se ha dicho, "la cosa juzgada se forma sobre lo que en realidad es el contenido de la resolución firme, y no sobre lo que hubiera debido ser" ya que, si no hay duda de que la seguridad jurídica, que está en la base de la cosa juzgada, requiere que sobre cada asunto solo puede decidirse una vez, tiene que haberse decidido, esto es, ha de haber un pronunciamiento concreto que requiera estabilidad, un pronunciamiento que implique disposición jurisdiccional en el contenido en el fallo, y en nuestro caso no lo hay, pues, aún cuando en el fallo se contiene un pronunciamiento absolutorio, leído en conexión con su ratio decidendi se concluye que la absolución ha de tratarse como una absolución en la instancia por razones procesales, sin entrar en el fondo del asunto." "esa misma doctrina ha de aplicarse a los supuestos en los que, por más que de modo patológico, no haya una decisión, no se haya resuelto sobre el fondo del negocio ( SSTS 29 de junio de 2005 , 10 de mayo de 1969 , 13 de junio de 1951 , 26 de enero de 1990 , 4 de junio de 1991 , etc.), pues, como se ha dicho, "la cosa juzgada se forma sobre lo que en realidad es el contenido de la resolución firme, y no sobre lo que hubiera debido ser" ya que, si no hay duda de que la seguridad jurídica, que está en la base de la cosa juzgada, requiere que sobre cada asunto solo puede decidirse una vez, tiene que haberse decidido, esto es, ha de haber un pronunciamiento concreto que requiera estabilidad, un pronunciamiento que implique disposición jurisdiccional en el contenido en el fallo, y en nuestro caso no lo hay, pues, aún cuando en el fallo se contiene un pronunciamiento absolutorio, leído en conexión con su ratio decidendi se concluye que la absolución ha de tratarse como una absolución en la instancia por razones procesales, sin entrar en el fondo del asunto.

Aplicando la anterior doctrina al caso presente, en que no hay pronunciamiento sobre el fondo es evidente que debe desestimarse este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Del incumplimiento contractual.

La base fáctica es la siguiente: las partes suscribieron el contrato en fecha 5 de junio de 2001, en virtud del cual el Sr. Alejo se obligaba a la promoción, venta y distribución de los materiales de construcción de la parte actora que comercializaba MATERIALES EMPORDA S.L. para la zona de Cadaqués, en exclusividad, según mantiene la parte actora, con carácter preferente, según mantiene la parte demandada, durante un plazo de diez días y a cambio de una comisión sobre el importe de las ventas efectivamente realizadas y que la promoción y venta se realizara en el almacén comercial sito en el Pla del Senyor LLorenç s/n, con una superficie total de 600 m2.

En fecha 27 de septiembre de 2007 el Sr. Alejo . remitió un burofax a la parte demandada en que les notificaba que a partir del 28 de septiembre de 2006 se daba por rescindido el contrato, debido al no suministro de material durante los últimos tres meses aproximadamente.

La parte actora interpuso una demanda por competencia desleal contra la demandad en que en Primera Instancia en sentencia de fecha 27 de octubre de 2010 , se estimo parcialmente la demanda y en apelación en sentencia de esta misma Sección de fecha 22 de julio de 2009 se decreto la nulidad de actuación desde la fecha de interposición de la demanda debiendo la misma presentarse ante el Juzgado de lo Mercantil de Girona.

La aceptación por la misma parte recurrente, el Sr. Alejo en el interrogatorio practicado de que efectivamente vendió materiales de otras empresas en dicho local, si bien lo vinculo a la falta de suministro de material por parte de la actora, desvirtúa de entrada las alegaciones de la parte recurrente sobre la inexistencia de prueba, manteniendo que es una simple alegación de parte cuando la misma parte recurrente así lo ha admitido, si bien vinculado a un previo incumplimiento de la parte actora. A ello cabe unir la documentación acompañada con la documento documentos nº 4 a 11, que han sido reconocidos por el demandado, salvo en relación al documento nº 5 el logo que ha manifestado que no lo puso él pero aceptando el contenido de la misma.

Aceptado ello y en consecuencia acreditado que efectivamente existió un incumplimiento del pacto de exclusiva, el otro argumento de la parte recurrente se centra en la inexistencia de un pacto de exclusividad y si solo de preferencia y para ello acude a los pactos que entiende pueden ser contradictorios.

Dichas cláusulas son del tenor siguiente:

"PRIMERA.- El Sr. Alejo dedicara con carácter preferente el almacén descrito en el expositivo I. 1 para la exposición, depósito y stok de los productos comercializados por MATERIALS EMPORDÁ S.L. "

"TERCERA. " El Sr. Alejo se compromete formalmente a dedicar el almacén descrito en el expositivo 11 al cumplimiento de las obligaciones nacidas del presente contrato con carácter exclusivo y durante un plazo de de 10 años. Trascurrido eses plazo, el propietario Sr. Alejo , se compromete igualmente a no utilizarlo para comercio análogo o similar al que constituye el objeto del presente contrato durante un plazo de 3 años más, a contar desde la expiración del vigente contrato, cuando dicha expiración se hubiere producido por causas imputables al Sr. Alejo .

En caso de incumplimiento de lo preceptuado anteriormente quedara obligado el Sr. Alejo a indemnizar a Materials Empordà con la cantidad de cinco millones de pesetas "(5.000.000)"

Este Tribunal revisando el contenido de autos, pruebas practicadas y visto el soporte de grabación audiovisual ha de concluir de igual manera que la sentencia del Juzgado de Instancia, pues, dado que en esencia el recurso sienta la discrepancia de la parte apelante con la calificación y sentido dado por la Juez al contrato que vinculó a los litigantes, siendo la interpretación y calificación de los contratos y sus cláusulas, función exclusiva del Tribunal de instancia, máxima jurisprudencial, harto reiterada ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas de 2-10 , 26-11 y 13-12 de 1999 ; 20-1-2000 ) cuya valoración por objetiva e imparcial ha de prevalecer sobre la subjetiva de los interesados, a salvo que se demuestre que aquella es ilógica, errónea, absurda o contraria a derecho, situaciones que no concurren en el caso de autos, donde la exégesis del contrato objeto de enjuiciamiento puesta en relación con las pruebas practicadas se llega a la conclusión mantenida en Instancia.

De la lectura de las cláusulas del contrato y el dato de poner la sanción para el caso de incumplimiento donde se recoge el pacto de exclusividad (cláusula tercera ), evidencia que la intención de las partes era esta y no la de la preferencia como sostiene la parte recurrente. Si a ello se añade que el mismo Sr. Alejo , si bien no reconoció de manera expresa la existencia de esta pacto de exclusividad, si que al admitir que empezó a vender material de otros proveedores por falta de suministro de la actora, evidencia implícitamente la existencia de esta pacto de exclusividad.

Dicho pacto, por su propia naturaleza, se observa que o se cumple o se incumple, no siendo susceptible tal incumplimiento de gradación sin embargo debe valorarse que el contrato en parte se cumplió lo que no se cumplió fue la exclusividad, el mismo representante legal de la parte actora manifestó que se dieron cuanta cuando las ventas bajaron.

En definitiva, si bien se ha cumplido parcialmente el contrato suscrito entre las partes en fecha 28.7.2001, ya que no fue hasta agosto del año 2006 en que constan ventas de terceros, se ha incumplido el pacto de exclusiva, lo que supone un incumplimiento esencial que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil faculta al contratante perjudicado por el incumplimiento para instar la resolución del contrato y el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos, procediendo confirmar la sentencia en este particular.

Por otra parte, y en respuesta a las alegaciones de la recurrente, en relación al incumplimiento por parte del actor del suministro del material cabe señalar:

No resultan de los autos elementos que permitan atribuir a la mercantil actora un incumplimiento de sus obligaciones contractuales que prive de virtualidad a la acción ejercitada, la única prueba es la testifical del Sr. Claudio , que manifestó que trabajaba para el demandado en el almacén de autos y de un cliente, que en el su interrogatorio manifestó que fue al almacén y no había material. Es evidente que dicha prueba sin ir acompañada de otra prueba que así lo avale es insuficiente para estimar acreditado este incumplimiento. Así no consta queja alguna por parte de la demandada antes de la fecha en que dio por resuelto el contrato por dicha causa, ni tampoco consta que le reclamara material ante la falta de suministro, no hay prueba alguna al respecto, debiendo en consecuencia desestimarse también este motivo del recurso.

CUARTO.- En cuanto a la improcedencia de la demanda por defectuosa formulación de la misma por haber solicitado exclusivamente la indemnización de daños y no previamente la resolución del contrato. Cabe señalar que el articulo 1124 CC establece que "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.."; asimismo, el artículo 1101dispone que "Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquélla". Es decir, el Código Civil impone la indemnización de los daños y perjuicios causados en los supuestos de incumplimiento como ha acontecido en el caso presente y sin necesidad de que previamente se pida la resolución y si solo que se acredite el incumplimiento, por otro lado también hubiera podido pedir el cumplimento de la obligación y no por ello le privaba de reclamar los dalos y perjuicios.

QUINTO.- En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, que la parte solicita se modere, es reiterada la jurisprudencia que apunta que no basta el incumplimiento contractual de una obligación para el resarcimiento de daños y perjuicios dado que estos han de ser probados y derivados del incumplimiento contractual, lo cual es una cuestión de hecho cuya apreciación incumbe al Juez y Tribunal de instancia, siendo igualmente copiosa la doctrina que recuerda que, aunque la concreta fijación de la cuantía de los perjuicios puede efectivamente diferirse para ejecución de sentencia, si bien lo que en dicho trámite puede hacerse es concretar cantidad líquida en que deben cifrarse tales perjuicios pero no determinar cuáles sean éstos, cuya real producción es en la fase probatoria del juicio donde ha de acreditarse debidamente, es decir, su existencia y determinación deberá ser objeto del proceso, a fin de que puedan ser objeto de controversia entre las partes con plenas garantías procesales, de este modo el actor deberá en fase de alegaciones determinar los perjuicios sufridos, probando su existencia y su valoración o, en su caso, fijando las bases para su liquidación. Como exponente de esta asentada doctrina cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28.12.1999 , que declara: "que la regla general es que el incumplimiento contractual no genera per se el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y de su reparación. Incumbe al reclamante la carga procesal u onus probandi de su demostración y concreción. Así resulta de una tradicional doctrina al respecto -"ad exemplum", sentencias de 15 de octubre de 1912 , 1 de abril de 1913 , 31 de mayo de 1944 , 9 de diciembre de 1949 , 6 de mayo de 1960 , 6 de octubre de 1961 , 16 de mayo de 1964 , 11 de marzo de 1967, etc . y más recientemente, en las de 8 de noviembre de 1983 , 7 de mayo de 1991 y 5 de marzo de 1992 . (..) tal acreditamiento incumbe al reclamante y tan sólo puede quedar excluido de tal rigor y exigencia probatorios cuando en el contrato primero se haya pactado para el supuesto de incumplimiento el pago de una cantidad alzada que el infractor haya de pagar a la otra parte por tal concepto, como acontece en el supuesto de la cláusula penal de los arts. 1152 y siguientes del Código Civil , o cuando de los hechos debidamente acreditados se deduzca fatal y necesariamente la existencia de daños, como recogieron ya las añejassentencias de 2 de abril de 1960 y 28 de abril de 1969, y más recientemente la de 5 de marzo de 1992."

En definitiva, las cláusulas penales, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 1152 CC ("En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado"), tienen como finalidad asegurar el cumplimiento y cumplen una función liquidadora (evaluación por anticipado, SSTS 20.7.1981 , 24.5.1982 , 20.5.1986 , 22.10.1990 , 8.6.1998 ) suponiendo, en definitiva, que las propias partes convienen en el momento de la conclusión del contrato cuales serán las consecuencias en caso de incumplimiento, motivo por el cual el acreedor queda liberado de la carga de alegar y probar los perjuicios que el incumplimiento le haya ocasionado, y no pudiendo pretender por tal concepto una suma mayor.

Si bien el propio CC dispone en el artículo 1154 que "El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor". La moderación deviene un deber del juez -dado el término imperativo- que deberá llevarse a cabo con "discrecionalidad en la disminución de la cuantía atendidas las circunstancias concurrentes", atiende pues a razones de equidad (art. 3.3 Cc ) y en evitación del enriquecimiento injusto. Ahora bien, según la dicción del propio precepto se impone para su aplicación un cumplimiento parcial o defectuoso, para evitar la situación de injusticia que supondría abonar toda la pena pese a haber cumplido en parte. "Precisamente por ello la jurisprudencia ( SSTS de 10.5.2.001 , 5.12.2.003 y 14.6.2006 ), por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes( artículo 1.255 del Código Civil ) y al efecto vinculante de la regla contractual ("pacta sunt servanda": artículo 1.091 del Código Civil ), rechaza la exigibilidad de la moderación que el artículo 1.154establece cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producido" ( STS 20.6.2007 ". Es decir, "cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civilsi se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes" (así se pronuncian las SSTS 14.6.2006 , 20.12.2006 , 13.2.2008 y 10.3.20009).

En todo caso, las cláusulas penales deben interpretarse con carácter restrictivo, al suponer una excepción al régimen normal de las obligaciones, por "sustituir" la indemnización, requiriendo que no se hayan alterado los supuestos en base a los cuales se pactó ( SSTS 27.9.1961 , 11.11.1966 , 10.5.1969 , 27.3.1982 , 10.11.1983 , 8.2.1993 , 23.5.1997 , 3.2.2000 , 27.2.2002 ..).

Por ello, aplicada al presente caso la doctrina que antecede, no es "exigible" la moderación al faltar el presupuesto de hecho del mismo cual es el cumplimiento parcial o defectuoso de la obligación, por cuanto la misma se previó precisamente para el incumplimiento de una obligación parcial: el pacto de exclusiva.

Por todo cuanto antecede, procede, desestimar el recurso y confirmar el Fallo de la sentencia de Instancia.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación las cotas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398de la L.E.C.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alejo contra la Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. Nº 4 de Figueres , en fecha 30 de noviembre de 2010, en los autos de procedimiento ordinario nº 953/2009 de los que dimana el presente Rollo de apelación, CONFIRMAMOS el Fallo de la misma, con imposición de las cotas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra dicha sentencia no cabe recurso alguno.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. María Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.