Sentencia Civil Nº 391/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 877/2010 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00391/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7008416 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 877 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 412 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 5 de FUENLABRADA

De: Zaida

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Fidel

Procurador: ALFONSO MARIA RODRIGUEZ GARCIA

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 24 de Mayo de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO nº 412/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Zaida representada por la procuradora Doña Teresa García Aparicio

De otra como apelado Don Fidel representado por el procurador D. Alfonso Mª Rodríguez García.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 28 de Mayo de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: PROCEDE ESTIMAR EN PARTE LA DEMANDA FORMULADA POR LA PROCURADORA SRA SIMARRO VALVERDE EN NOMBRE DE Zaida CONTRA Fidel Y EN CONSECUENCIA DECLARAR DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO CONTRAIDO POR LOS LITIGANTES EN FECHA 18 DE OCTUBRE DE 1997.

COMO MEDIDAS DEFINITIVAS SE ACUERDA:

1-La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad.

2-Como régimen de visitas, el cónyuge no custodio podrá estar en compañía de sus hijos en la forma en que concierte con la demandante y en la coyuntura de desacuerdo: fines de semana alternos de viernes a las 17 h. a domingos a las 20 h, así como la mitad de periodos vacacionales eligiendo periodo el padre los años pares y la madre los impares. Las visitas se desarrollarán bajo la supervisión de los abuelos paternos en el domicilio de éstos. La entrega y recogida de los menores se llevará a cabo en el Punto de Encuentro de Fuenlabrada.

3-La asignación del uso del domicilio familiar así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a la esposa, que residirá en dicha vivienda en compañía de la prole.

4- Como pensión de alimentos a favor de los hijos comunes Fidel pagará a la Sra. Zaida por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 500 euros (250 euros por cada uno de ellos), así como mitad de gastos extraordinarios necesarios. La cantidad variará anualmente con efecto de enero de cada año conforme las variaciones del IPC publicado por el INE. El pago de la hipoteca que constituye el hogar familiar será de cuenta de ambos litigantes por partes iguales.

5-Queda disuelto el régimen económico matrimonial.

No ha lugar a determinar en el presente trámite ninguna otra medida.

No procede expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente sentencia no es firme y que contra ella en su caso podrán interponer ante este Juzgado RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de CINCO días desde su notificación.

Firme que sea la presente SENTENCIA, particípese al Registro Civil correspondiente.

Así lo ordeno, mando y firmo Dña Luisa María HERNAN-PEREZ MERINO , MAGISTRADA-JUEZ del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Zaida presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 9 de Mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Dª Zaida se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y que se fije como hora de entrega los Viernes a las 17,30 horas, que se fije una pensión compensatoria temporal a favor de la antedicha y que se pague por mitad el I.BI., los gastos de comunidad, consumos y seguro de hogar de la vivienda común, mientras que la dirección letrada de D. Fidel formula oposición al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Para el análisis de la primera cuestión suscitada hay que tener presente que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

La primera pretensión de la parte apelante no puede tener favorable acogida, pues las partes en la vista del proceso principal mostraron conformidad (minuto 1) con el régimen de visitas fijado en el auto de medidas provisionales, donde se estableció que la entrega de los menores se efectuará a las 17 horas del viernes. Por otra parte no consta la imposibilidad de Doña Zaida , que tiene su domicilio en Fuenlabrada, de llegar al punto de encuentro a la hora referida.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión compensatoria hay que tener en cuenta que el artículo 97 del Código Civil no configura el derecho de pensión compensatoria con carácter automático e indiscriminado, sino sobre la base de la confluencia, imprescindible, de una doble condición comparativa, afectante la primera a la inferioridad en que el cónyuge reclamante se encuentra, a consecuencia de la separación o el divorcio, en relación con su anterior situación en el matrimonio mientras que la segunda hace referencia a la menor capacidad económica de dicho litigante en relación con el superior estatus de su consorte, y que la concesión de la pensión compensatoria no puede ser una medida automática, ni presumirse tampoco la concurrencia de tales requisitos, sino que los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general que sobre el onus probandi dimana del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello sin atenuación ni privilegio procesal de clase alguna, habiendo añadido además esta Sala que la determinación de la cuantía de esta pensión está en consonancia con los ingresos del obligado y requiere una ponderación de las necesidades de la persona que tiene derecho a ella.

El demandado D. Fidel trabajó como conductor para la Empresa Municipal de Transportes de Madrid, S.A., estando desde Septiembre de 2006 en situación de incapacidad laboral temporal. El 27 de Mayo de 2008 se le reconoce una pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual con un importe líquido de 834,82 euros en 14 pagas, tal como acredita el documento acompañado a la contestación que obra al folio 107 y el antedicho volvió a causar alta en la referida empresa el 26 de Junio de 2008 recibiendo en un periodo de 6 meses la retribución bruta de 5.668,47 euros, tal como acredita el documento que obra al folio 295.

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que el demandado con sus ingresos tiene que abonar la pensión alimenticia, las cargas del matrimonio en la extensión que luego se indicará, la capacidad de desarrollar una actividad laboral la demandante puesta de manifiesto en su informe de vida laboral y que la pensión compensatoria no es un mecanismo igualador de economías dispares, la pretensión de la parte apelante en este punto no puede prosperar.

CUARTO.- El I.B.I. y el seguro de la vivienda al estar vinculado a la propiedad son cargas del matrimonio y dada la situación económica expuesta se acordará que sean abonadas por mitad.

Asimismo también debe establecerse lo mismo con respecto a las cuotas de comunidad, dada la postura mantenida sobre dicho gasto en el escrito de oposición al recurso de apelación, afirmándose en el motivo tercero que "respecto a la imposición de gastos que se reclaman es de natural sentido común y de práctica jurídica habitual que los que sean correspondientes e inherentes al inmueble propiedad de los dos, sean soportados por los dos, impuestos, comunidad, etc.."

Por el contrario la petición en relación con los consumos debe ser rechazada, ya que los mismos emanan del uso de la vivienda familiar, que está atribuido a la madre y a los hijos.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Teresa García Aparicio en nombre y representación de Dª Zaida contra la sentencia dictada en fecha 28 de Mayo de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada en los autos de divorcio nº 412/08 entre la antedicha y Don Fidel debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución en el sentido de que el IBI, seguro del hogar de la vivienda y cuotas de la comunidad deben ser abonados por mitad entre los litigantes, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.