Sentencia Civil Nº 391/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 35/2010 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM. TRES DE VÉLEZ-MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 501/08

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 35/10

SENTENCIA Nº 391/11

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a cuatro de julio de 2011 de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO nº 501/08 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN núm. TRES de VÉLEZ-MÁLAGA , sobre RESPONSABILIDAD EN LA CONSTRUCCIÓN, seguidos a instancia de D. Virgilio y D.ª Crescencia , representados en el recurso por el Procurador D. Ignacio Sánchez Díaz y defendidos por la Letrada D.ª Rosario Génova Alguacil, contra AXARQUÍA Y MAR 2.000, S. L., representada en el recurso por la Procuradora D.ª Ana de los Ríos Santiago y defendida por la Letrada D.ª Sonia Cámara Gamero, y contra ECONVE, S.L.U., representada en el recurso por la Procuradora D.ª ana de los Ríos Santiago y defendida por el Letrado D. Juan Díaz Robledo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Tres de Vélez- Málaga dictó sentencia de fecha 4 de junio de 2009 en el Juicio Ordinario nº 501/08 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora María Victoria León Díaz, en nombre y representación de D. Virgilio y Crescencia contra AXARQUÍA y Mar, S. L. y Encove, S.L.U., y condeno a las demandadas a reparar los defectos recogidos en los puntos 3.2, 3.3, 3.9, 3.13, 3.21, 3.24 y 3.25 del informe pericial del Perito Bernardino en un plazo de dos meses desde la firmeza de la sentencia. En caso de que no se realice la reparación en el indicado plazo, deberá indemnizar a la demandante en la cantidad de 2.934,18 euros, todo ello sin expresa condena en costas. "

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escritos presentados por la Procuradora Dª Mª Victoria León Díaz en nombre y representación de D. Virgilio y Dª Crescencia y por el Procurador D. Pedro Ángel León Fernández en nombre y representación de Econve, S.L., que interpusieron los recursos en plazo y forma, de los que se dio traslado a las otras respectivas partes, presentándose escritos de oposición al recurso formulado de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Por razones lógicas procede en primer lugar examinar el recurso por la constructora codemandada recurrente pues al estar fundamentado en la prescripción de la acción, su posible estimación afectaría a la materia planteada en el recurso formulado por la demandante, y en este ámbito, en la contestación a la demanda de dicha parte se alega que los plazos de garantías, y consecuentes responsabilidades, establecidos en el artículo 17 LOE no son de prescripción sino de caducidad y que se computan desde la fecha de recepción de la obra por el promotor, que tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra ( art. 6.4 LOE ), con lo cual una vez transcurridos esos plazos, se extingue la responsabilidad de los agentes afectados, distinto supuesto éste al que contempla el artículo 18 de la misma Ley , de tal forma que reclamándose en la demanda sólo defectos en elementos de acabado o terminación (a excepción de los referidos a la insonorización), el plazo de garantía se refiere a un año desde la recepción de la obra por el promotor, y como el certificado final de obra se expidió el 25 Julio 2005, el plazo de garantía concluyó el 24 Julio 2006, y el plazo para el ejercicio de las acciones el 24 Julio 2007, con lo cual ese plazo ya había transcurrido cuando se interpone la demanda el 20 Junio 2008, y así: a) la demandante no acredita la fecha de aparición de los daños aducidos en la demanda, no existiendo pruebas de que los mismos aparecieran en el plazo de un año a partir de la finalización de la obra, y, b) aun cuando los daños fueran apreciables desde un primer momento, la acción frente a la constructora estaría prescrita al haber transcurrido mas de dos años desde la terminación de la obra. Respecto de esta cuestión, la sentencia de instancia resuelve que la fecha a partir de la cual ha de computarse el plazo de garantía de un año es el 12 Agosto 2005 , fecha del otorgamiento de la escritura pública en la que los compradores tomaron posesión de la vivienda, y como el 9 Agosto de 2006 los compradores enviaron burofax a la promotora poniéndole de manifiesto una serie de defectos constructivos (doc. nº 4), ha de considerarse que únicamente estos defectos relacionados en este documento han aparecido dentro del año legal de garantía, no habiendo prescrito la acción para reclamarlos pues las reclamaciones extrajudiciales han venido interrumpiendo el plazo de prescripción de dos años. La constructora demandada Encove, S.L. reitera en su recurso la prescripción de la acción razonando que, al tratarse de daños originarios (según el propio perito de la demandante), debió exigirse responsabilidad a la constructora antes del 25 Julio 2007, y la demanda fue presentada el 20 Junio 2008, sin que en las actuaciones haya prueba de que los daños aparecieran en el año posterior a la finalización de las obras, sin que pueda computarse el plazo de garantía desde la toma de posesión de los compradores de la vivienda sino desde la recepción por el promotor de la obra, y sin que ninguna de las reclamaciones extrajudiciales se dirigieran a la constructora, solo a la promotora, lo que no interrumpe el plazo de prescripción respecto de la constructora al tratarse de solidaridad impropia.

SEGUNDO .- Planteado el recurso en los anteriores términos, ha de indicarse que según lo establecido en el artículo 17.1 LOE , el constructor responderá de los daños materiales ocasionados en el edificio dentro del plazo de un año por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, contado dicho plazo desde la fecha de recepción de la obra sin reservas o desde la subsanación de éstas. El artículo 6 de la misma Ley regula la recepción de la obra, y tras definirla como "el acto por el cual el constructor, una vez concluida la obra, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste." , y tras establecer los requisitos legales y contenido del acta en el que ha de consignarse dicho acto, en el apartado 4 dispone que, salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito, y en el apartado 5, que el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior. Aplicando estas normas al presente caso, resulta que no consta (ni tan siquiera se alega) que se llevara a cabo el acto de recepción de obra en la forma establecida legalmente, con lo cual, de acuerdo a los apartados 4 y 5 del precepto analizado, la recepción ha de entenderse tácitamente producida a los treinta días de la notificación efectuada por escrito al promotor del certificado final de obra, y como resulta que tampoco consta esa notificación por escrito, que el certificado final de obra fue emitido el 25 de Julio de 2005 y visado por el Colegio de Arquitectos el 3 Agosto 2005, el plazo de garantía empieza a computarse desde los treinta días posteriores a esta última fecha, en consecuencia, el plazo de garantía de un año se inicia el 3 de Septiembre 2005 ( art. 5 CC ), con lo cual, tal como resuelve la sentencia de instancia, estaba vigente el plazo de un año de garantía cuando el 9 Agosto de 2006 los compradores enviaron burofax a la promotora poniendo de manifiesto los defectos constructivos (doc. nº 4).

TERCERO .- Aclarado lo anterior, habiéndose presentado la demanda el 20 Junio de 2008, se reitera por la codemandada recurrente que la acción está prescrita al no haberse interrumpido respecto de la constructora el plazo de prescripción de dos años que establece el artículo 18 LOE para el ejercicio de las acciones que empiezan a computarse desde que se produzcan los daños pues las reclamaciones extrajudiciales fueron dirigidas solo a la promotora. El artículo 3 de la LOE establece como primera regla que la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada por actos u omisiones propios, añadiendo que, no obstante, la responsabilidad se exigirá solidariamente cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, precepto que no hace sino recoger la reiterada doctrina jurisprudencial en ese sentido, y así, en la reciente STS de 30 Enero de 2008 se afirma: "En la demanda se ejercita una pretensión fundada en el artículo 1.591 del Código civil , referida a la responsabilidad decenal de los agentes que intervienen en una construcción mal hecha, y estos agentes no están relacionados entre si por vínculos de solidaridad legal o contractual propia. La solidaridad no existe antes del juicio, la crea la sentencia por razones de protección al dañado cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución. Es lo que la jurisprudencia de esta Sala llama solidaridad impropia en contraposición a la legal o propia de la que resulta una responsabilidad "in solidum" de todos ellos...". Respecto a la prescripción de acciones en casos de responsabilidad solidaria impropia, la doctrina del Tribunal Supremo era reiterada y constante en afirmar -Sentencias, entre otras de 20 mayo 1987 y 31 de Octubre de 1995 -, que un codemandado no puede beneficiarse de lo actuado o excepcionado por otro y no por él al contestar, máxime cuando es doctrina que la prescripción ha de ser objeto de tratamiento restrictivo, por no estar fundada en principios de justicia intrínseca, sino de seguridad, y no poder apreciarse de oficio, pero puntualizándose en la segunda de estas Sentencias citadas que ello es así al no existir solidaridad entre los codemandados, porque también es cierto que nuestro Alto Tribunal, con base a lo establecido en el primer párrafo del artículo 1974 del Código Civil ha indicado que cuando existe responsabilidad solidaria la respuesta que ha de darse a esta cuestión es bien distinta, teniendo declarado el Tribunal Supremo que en estos casos la alegación de prescripción ha de beneficiar a todos los demandados, pues si se declara que la única acción ejercitada contra todos ellos no existe o se ha extinguido, por prescripción de la misma, los efectos de la actuación procesal de uno de los condenados ha de alcanzar a sus coobligados solidarios por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta ( Sentencias de 17 julio y 26 septiembre 1984 , 28 de Abril de 1988 y 29 de Julio de 1990 , entre otras), manifestándose en la de fecha 30 de enero de 1993 que lo contrario entrañaría una ilegalidad, además de una absurdo jurídico, el absolver a uno de los demandados por prescripción de la acción ejercitada y mantener la condena solidaria de los otros codemandados con base en esa misma inexistente acción. No obstante, el recurrente mantiene la tesis de que la prescripción juega individualmente respecto de cada uno de los demandados en el ámbito de la solidaridad impropia, y por tanto no es aplicable el artículo 1974.1 CC , tal como así lo ha resuelto la STS de 14 de Marzo de 2003 (que incluye voto particular). Esta misma cuestión es analizada en la posterior STS de 19 Octubre 2007 indicando que la cuestión de la prescripción de la acción de responsabilidad civil cuando se ha producido un supuesto de solidaridad impropia, ha experimentado una evolución: hasta las sentencias de 23 junio 1993 y 13 octubre 1994 , se seguía el criterio de que el artículo 1974 CC se aplicaba a la responsabilidad extracontractual cuando debía condenarse solidariamente a varios causantes por el mismo daño, planteándose el problema en la STS de 14 marzo 2003 (en la que fundamenta su tesis la recurrente), que provocó la reunión de la Junta General de los Magistrados de la Sala 1 ª quienes con fecha 27 marzo 2003, tomaron el acuerdo siguiente: «el párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente». Las sentencias de 14 marzo y 5 junio 2003 introdujeron la salvedad de que lo acordado debía entenderse "sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado". A partir de estas resoluciones, la Sala 1ª ha aplicado el acuerdo de una manera uniforme, de la que son testimonios las sentencias de esta Sala de 6 junio 2006 y 28 mayo 2007 , que expresa la doctrina consolidada de esta Sala de acuerdo con la que "si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes" . En el presente caso es de aplicación la salvedad establecida en la misma STS en que basa sus argumentos el recurrente (y en las demás posteriores citadas) pues ya no se trata de que por existir conexidad o dependencia entre constructora y promotora, pueda presumirse el conocimiento previo de la primera del hecho de la interrupción, sino que existe la certeza de ese conocimiento previo al ir dirigidas las reclamaciones judiciales al domicilio que comparten ambas entidades y a la misma persona, al ser el administrador único de la sociedad limitada unipersonal, forma societaria con la que actúa la constructora, D. Joaquín , también el administrador único de la sociedad limitada promotora, y ambas han sido demandadas, con lo cual procede la desestimación del recurso formulado por la constructora codemandada.

CUARTO .- Entrando a resolver el recurso formulado por la demandante, la sentencia de instancia, considerando que los únicos defectos constructivos alegados por dicha parte que afectarían a la habitabilidad de la vivienda son los referidos a la altura del último tramo de la escalera del sótano y a la deficiente insonorización de la vivienda, desestima la demanda respecto a los mismos al considerar que no han quedado acreditados pues, en relación a la altura de la escalera, no existe normativa preceptiva y el perito de la demandada ha comprobado su uso con normalidad a pesar de medir mas de 1Ž73 m. Siendo impugnado este pronunciamiento por la demandante recurrente, de un nuevo examen de las actuaciones, resulta que el perito de la parte actora informa como un defecto constructivo que el último tramo de la escalera de bajada al sótano presenta cabezada por el paso bajo el forjado del descansillo superior al tener una luz libre de 1Ž70 m. de altura cuando lo correcto hubiera sido una altura de 2Ž00 a 2Ž10 m, y respecto de esta cuestión, en el informe pericial presentado por la demandada, sin aludir a medición alguna, se afirma haberse comprobado que una persona de media altura no encuentra obstáculo alguno, habiéndose mejorado el paso con la instalación de un chaflán. El artículo 3.1 c.4 prevé como un requisito básico de los edificios que en relación a su habitabilidad deberán satisfacer los aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio, finalidad que desde luego no se cumple si la luz libre de la escalera de bajada es de 1Ž70 metros pues acarrea irremediable peligro de cabezada, sin que la parte demandada haya aportado prueba alguna que desvirtúe la medida que aporta el perito de la actora, no bastando para ello que se limite a cuestionar la forma en que se ha sacado la fotografía aportada al informe, y si bien es lógico que las personas que habitan la vivienda pueden usar normalmente esas escaleras porque conocen el defecto que presenta, ello no elimina ese defecto ni implica que ello sea un uso satisfactorio de esa instalación que solo se consigue si esa normalidad no tiene que ir acompañada de precauciones extras, procediendo la estimación del recurso en este extremo. La sentencia de instancia también desestima la demanda en relación al defecto de insonorización de la vivienda al considerar que no ha quedado acreditado ya que el perito de la actora concluye en que la división entre paredes no cumple con la normativa preceptiva de aislamiento acústico pero haciendo referencia a un ensayo acústico realizado en otra vivienda (la 20) a través de una cata, y el perito de la demandada informa que no pudo ver rastro alguno de esa cata además de cumplir la normativa vigente por el empleo de determinados materiales. Examinándose las dos periciales, y valorándose de conformidad con el artículo 217 LEC , debe prosperar el recurso respecto de esta partida al considerarse acreditado que la vivienda de los demandantes presenta el defecto de insonorización que se afirma en la demanda pues así se afirma en el informe pericial que se aporta por la actora tras una cata realizada por el perito en una pared de la planta baja divisora de la vivienda colindante, y el laboratorio Lydicce llegó a idéntica conclusión tras un ensayo acústico entre las casas 10 y 11 del mismo conjunto constructivo, y, al igual que en el anterior caso analizado, la parte demandada no aporta pruebas que desvirtúen las aportadas por la actora pues en el informe pericial que presenta, el técnico vuelve a cuestionar los medios por los que el perito de la actora llega a sus conclusiones pero se abstiene a aportar datos técnicos que acrediten que la insonorización de la vivienda sea la adecuada a la normativa vigente, a lo proyectado y a lo vendido, propugnando mas bien por hacer un acto de fe respecto al certificado de final de obra.

QUINTO .- En relación a los defectos de terminación o acabado, la sentencia de instancia estima como tales los contenidos en el apartado sexto de las conclusiones del informe pericial aportado por la demandada (f. 318 y ss.), desestimando la demanda en relación a algunos de los consignados en el documento 4 de la demanda al considerar que ya fueron arreglados, razonamiento este último al que se refiere la demandante recurrente para afirmar que en la sentencia no se especifica cuales de esos defectos reclamados fueron ya arreglados porque ni la demandada ha acreditado que se haya llevado a cabo reparación alguna ni se ha practicado prueba al respecto, motivo impugnatorio que carece de relevancia y que resulta improsperable pues al mismo el recurrente no le aúna pretensión revocatoria alguna.

SEXTO .- En la demanda se establece como defecto de acabado el hecho que los enfoscados de los revestimientos en porche de entrada, terrazas, balcones y patios presentan abultamientos y falta de planeidad, pretensión que es resuelta en la parte dispositiva de la sentencia de instancia en el sentido de desestimarla al considerar acreditado que el proyecto ya preveía que el enfoscado se haría sin maestrear, lo que confiere un aspecto mas tradicional o rústico si bien sí existen algunas pequeñas y puntuales imperfecciones que podrían ser fácilmente reparables (mediante picado, enfoscado y pintado del m2 reparable). Este pronunciamiento es objeto de impugnación por la demandante alegando que la sentencia, a pesar de reconocer esas imperfecciones (fotografías 9 a 17 del informe pericial de la actora) no obliga a repararlas, motivo recurrente que procede ser desestimado ya que si bien es cierto lo alegado por el recurrente, también lo es que los defectos que figuran en dichas fotografías han sido desestimados, impidiendo un pronunciamiento de condena en esta alzada respecto de esas imperfecciones que se reconocen como existentes que en el procedimiento no hayan quedado concretadas ni tan siquiera en la vía idónea para ello como hubiera sido la de aclaración o complemento de la sentencia dictada en la primera instancia, careciendo esta Sala de elementos de juicio para concretarlas. Frente a la desestimación de que existan defectos en el mármol y en el gres de la solería de la vivienda, alega el recurrente que las fotografías 22 a 28 del informe pericial evidencian esos defectos en el mármol, y que los defectos en mármol y gres fueron denunciados por los compradores nada mas tomar posesión de la vivienda, por lo que los mismos no pueden ser achacados a falta de mantenimiento. De un examen de las actuaciones se concluye en que el mármol no presenta otras imperfecciones distintas a las propias de toda piedra natural, y que las del gres son inexistentes pues al ser tan nimias haría falta una lupa para detectarlas, haciendo esta circunstancia que no constituyan tales deficiencias. La sentencia desestima que exista en la vivienda un defecto de falta de planeidad y verticalidad de las paredes al tratarse de un defecto mínimo e imperceptible, lo que es impugnado por los demandantes alegando que las fotografías 44 a 70 del informe pericial acreditan desviaciones de hasta 18 mm., lo que es corroborado por el perito en el acto de la vista e incluso lo reconoce el perito de la demandada. Este motivo recurrente procede ser desestimado por los mismos razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y en esta respecto del gres, pues las desviaciones de milímetros que informa el perito de la actora (lo que no es admitido por el de la demandada) no constituyen defectos constructivos a los efectos de esta litis.

SÉPTIMO .- En relación a la escalera, la sentencia estima como defectos de la misma algunos de los reclamados en la demanda y desestima otros, y entre éstos, el apelante solo insiste en algunos de ellos: a) que el pasamanos esté sin acabado y sin rematar los cajeados, lo que procede desestimar pues se ignora si esos elementos están sin acabar o bien que ese sea su diseño, no apreciándose dicho hecho en la fotografía nº 72, única prueba que sustenta tal afirmación, b) defectos de anclaje del pasamanos en la baranda, lo que procede estimar al quedar acreditado ese hecho de la fotografía 74 del informe pericial de la actora, y, c) en uno de los desembarcos de la escalera, la baranda ha quedado corta sin cubrir un peldaño, circunstancia ésta que aparece claramente en la fotografía nº 76 (f. 130) y que sí se manifiesta como un defecto que atenta a la seguridad de las personas al quedar un peldaño libre, sin sujeción alguna, justo al terminarse un tramo de escalera e iniciarse otro de bajada, lo que evidentemente constituye una instalación peligrosa. Respecto de los defectos de carpintería consistente en que hay una excesiva separación entre las puertas de los armarios de los dormitorios, que es desestimado en la sentencia de instancia, la parte recurrente insiste en que se considere como defecto en base a que de las fotografías 81 a 87 del informe pericial se aprecia esa excesiva separación, motivo recurrente que procede ser estimado al resultar de esas fotografías lo que informa el perito de la actora en el sentido de desajustes en la colocación de las puertas del dormitorio donde han sido tomadas las fotografías, pues frente a este defecto demandado, el perito de la demandada se limita a aportar fotografías del armario de otro dormitorio donde figuran que las puertas ajustan correctamente, sin que desvirtúe en consecuencia el defecto que señala la demanda en ese concreto dormitorio que figura en las fotografías.

OCTAVO .- En la sentencia de instancia se desestima la pretensión de subsanar los defectos consistentes en una desviación de lo proyectado o por ser los elementos instalados de peor calidad que los proyectados o por haberse omitido los mismos, al considerar que ello no entraría en las previsiones de la LOE, y los desestima en el ámbito de la acción también ejercitada frente a la promotora por incumplimiento contractual al considerar en primer lugar que en la cláusula séptima de la escritura pública otorgada el 12 Agosto de 2005 consta : "la parte compradora presta su total consentimiento a las modificaciones introducidas en la obra por la sociedad promotora". Resulta erróneo este primer razonamiento en base al cual se desestima la acción contractual frente a la promotora pues desconoce la condición de consumidores que tienen los compradores, prevista en el artículo 1.2 de la citada Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (de aplicación a esta litis), pues son los compradores o adquirentes finales de las viviendas en los que intervino como vendedora la promotora demandada, por lo que es aplicable al presente caso la normativa protectora de los consumidores, en especial, la referida a las cláusulas abusivas, ya que, en primer lugar, no consta que esa cláusula se negociara individualmente con cada comprador; en segundo lugar, esa cláusula fue impuesta en ese momento por lo que pudo inducir a confusión o a error a los compradores sobre su contenido; en tercer lugar, aun en el caso de que fuera válida esa cláusula no puede equiparase el consentimiento que contiene a una renuncia de posibles acciones futuras frente a la compradora pues provocaría, en perjuicio del consumidor, una situación de desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, máxime si tenemos en cuenta que no consta que el contrato privado contuviera esa previsión y que la escritura no refleja un nuevo contrato que novase en alguna forma el anterior contrato privado, sino que no era más, ni debía de ser más, que el cumplimiento de la previsión de las partes sobre elevación a escritura pública del contrato privado de compraventa, elevación que como es hoy día uso generalizado no se realiza como tal sino como si de un contrato de compraventa único se tratara, siendo abusivo que en la escritura se haga constar dicha consentimiento pero sin repercusión por ello en el precio, que fue el mismo pactado en el documento privado; en cuarto lugar, en todo caso, en el catálogo de cláusulas abusivas contenido en la Disposición adicional primera de la Ley 26/1984 encontramos algunas en las que puede subsumirse la que analizamos, todas ellas relacionadas con la renuncia de derechos del consumidor, a saber: "9ª) La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional...13ª) La imposición de renuncias a la entrega de documento acreditativo de la operación.14ª) La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor." La consecuencia de la declaración como cláusula abusiva de ese consentimiento es su nulidad de pleno derecho y que se tendrá por no puesta pues tal situación permite incluso su declaración de oficio sin que exista previa alegación o petición de parte.

NOVENO .- Sentado lo anterior, las otras razones por las que la sentencia de instancia considera improsperable la acción contractual dirigida frente a la promotora consisten en que no ha quedado acreditado que las modificaciones introducidas supongan una variación sustancial del precio y que, algunas de ellas, vinieron motivadas por exigencias técnicas, y así, se puso un climalit mas fino al ampliarse el tamaño de la puerta para que pesara menos, y siendo este pronunciamiento objeto de impugnación por la demandante apelante, es necesario recordar que la compraventa de viviendas en proyecto o en construcción, que se denomina usualmente venta sobre plano, en cuya virtud una de las partes se obliga a entregar una vivienda, en proyecto o construcción en el momento de concertar el contrato, una vez terminada y a cambio de un precio en dinero o signo que lo represente, ha venido siendo configurada como regla general por nuestro Tribunal Supremo como una modalidad de compraventa de cosa futura, siendo lo normal que el contrato revista la modalidad de «emptio rei sparatae» (Sentencias de 30 octubre 1989 , 1 julio 1992 y 22 marzo 1993 ), se trata de un contrato complejo en cuanto que el vendedor asume la obligación de construir o promover la construcción de la cosa a entregar y por ello se encuentra sometido a alguna de las normas propias del contrato de ejecución de obra, particularmente el artículo 1591 del Código Civil o las contenidas en la LOE, combinadas con las de la compraventa, y, en consecuencia, el comprador no sólo tiene derecho a que se le entregue la casa, sino a que la obra se haya ejecutado de acuerdo a lo expresamente pactado y a lo que se derive de ello conforme a la buena fe, al uso y a la ley tal y como resulta del artículo 1258 del Código Civil . Por ello si la obra no se ajusta al proyecto sobre el que las partes firmaron el contrato, aun cuando los defectos o cambios detectados no puedan considerarse con entidad suficiente para aplicar la acción por ruina del artículo 1591 del Código Civil , el comprador tendrá una acción por incumplimiento contractual basada en el artículo 1124 del Código Civil y no una mera acción para reclamar defectos de cabida o vicios ocultos, debiéndose tener en cuenta no obstante que si bien es verdad que cumplir una obligación, ( STS 3 de marzo de 1979 y 15 Diciembre 2006 ), es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual, resulta necesario modular la prestación respetando la finalidad perseguida por los contratantes, de tal forma que la imposibilidad de la prestación en las obligaciones de hacer determina la modificación de su contenido, de manera que el comportamiento o resultado material exigible al deudor en beneficio del acreedor será el que racionalmente resulte adecuado atendidas las circunstancias del caso y la finalidad perseguida por el contrato, salvo cuando se trate de una imposibilidad originaria esencial en el juego de intereses de los otorgantes ( STS de 22 de febrero de 1979 , 11 de noviembre de 1987 , 30 de abril de 2002 y 21 de abril de 2006 ), por eso, al deber modularse el contenido de la obligación en función de la finalidad del contrato, no se trata de un reconocimiento automático de incumplimiento contractual por la diferencia entre lo proyectado y lo entregado, de ahí que la Jurisprudencia condicione el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, afirmando que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida ( STS 21 noviembre 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo y 30 de octubre de 1979 , 13 de mayo de 1985 y 26 Julio 1999 )

DÉCIMO .- Aplicando los anteriores criterios en el examen de las concretas partidas desestimadas en la sentencia y cuya expresa inclusión solicita el recurrente, en primer lugar, el recurso debe prosperar en relación a la puerta de entrada a la vivienda, pues si en el proyecto que formaba parte integrante del contrato se prevé una puerta acorazada con recerco antipalanca de alta seguridad, constituye incumplimiento contractual que la puerta instalada no tenga estas características sino otras de peor calidad, aun en el caso que se considere que tenga mejor diseño (como informa el perito de la demandada); en segundo lugar, se afirma en la demanda que los mecanismos eléctricos son de la marca BJC y no de la que consta en el proyecto NIESSEN, no obstante no ha quedado acreditado que este cambio de marca se equipare a un cambio de calidad en menoscabo del instalado; en relación a la cristalería, debe estimarse el recurso parcialmente pues en el proyecto se incluye como tipo climalit 6 +12+6 y en realidad se ha instalado planilux de menor grosor, como así lo reconocen ambos peritos, si bien habrá de excluirse de esta partida los cristales del salón (a los únicos que se refiere la sentencia) donde el cambio está justificado por razones técnicas al ampliarse el hueco; debe estimarse la demanda en cuanto que no se ha dotado a las jardineras de terrazas de sistema de riego incorporado, omisión que no puede justificarse por la falta de drenaje adecuado ya que al así proyectarlo debía haberse tenido en cuenta lo segundo; igualmente debe estimarse la demanda en relación a la no colocación de moldura en el falso techo de los baños, al ser evidente (así se aprecia en las fotografías aportadas por los peritos de ambas partes) esa omisión constructiva; debe también prosperar la pretensión de que el interruptor de la luz del garaje se sitúe, tal como está proyectado, junto a la puerta de acceso desde la escalera interior al ser evidente que no cumple su finalidad si está instalado en la pared opuesta. No procede que en esta sentencia se fije las consecuencias económicas que pueda tener, en su caso, el incumplimiento por las demandadas de su obligación de reparar o subsanar los defectos y omisiones apreciados en esta segunda instancia, ya que al no haberse estimado en su totalidad los defectos cuya reparación se reclama, no quedan acreditadas cuales serían las bases para ello, de ahí que la vía adecuada para esta finalidad sea la establecida en el artículo 706 LEC .

UNDÉCIMO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Pedro Ángel León Fernández en nombre y representación de Econve S.L. y estimando en parte el interpuesto por la Procuradora Dª Mª Victoria León Díaz en nombre y representación de D. Virgilio y Dª Crescencia contra la sentencia dictada el cuatro de Junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vélez-Málaga en el Juicio Ordinario nº 501/08 , la debemos revocar y revocamos parcialmente y, además de las obligaciones a cuyo cumplimiento se condena a las demandadas en la misma, acordamos:

la condena solidaria de Axarquía y Mar 2000 S.L. y Econve S.L. a reparar:

la altura del último tramo de la escalera de bajada al sótano hasta 2Ž00 a 2Ž10 m.,

los defectos de insonorización de la vivienda hasta llegar a los límites proyectados

los defectos de anclaje del pasamanos en la baranda de la escalera interior, y ampliar ésta hasta cubrir el peldaño que ha quedado libre

la excesiva separación entre las puertas de los armarios del dormitorio donde han sido tomadas las fotografías 81 a 87 (f. 133 a 136) hasta llegar a un adecuado ajuste,

la condena de Axarquía y Mar 2000 S.L. a instalar:

la puerta de entrada a la vivienda proyectada: acorazada con recerco antipalanca de alta seguridad,

los cristales proyectados tipo climalit 6+12+6, excepto en el salón,

sistema de riego incorporado en las jardineras de las terrazas,

moldura en el falso techo de los baños, y

el interruptor de la luz del garaje junto a la puerta de acceso desde la escalera interior.

no imponer las costas causadas por el recurso que ha sido estimado e imponer a la parte cuyo recurso ha sido desestimado las costas causadas por éste.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/