Sentencia Civil Nº 391/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 189/2011 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-09/002699

A.j.cambiario L2 189/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Barakaldo)

Autos de P.oposi.ejecu.L2 12/09

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Recurrente: METALICAS FERGAN S.L.

Procurador/a: MARIA BEGOÑA FERRERO PEREIRA

Recurrido: MONTAJES INFRACOMAN S.A.

Procurador/a: AMALIA RODRIGUEZ ZUÑIGA

SENTENCIA Nº 391

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D/Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D/Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En Bilbao a veintidós de setiembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Bilbao integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Juicio Cambiario 307/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Barakaldo y seguidos entre partes: como apelante, METALICAS FERGAN SL representado por la Procuradora Begoña Ferrero Pereira y dirigido por el Letrado José Martínez Balbas y como apelado, MONTAJES INFRACOMAN SA , representado por la Procuradora Amalia Rodriguez Zuñiga y dirigido por la Letrada Ana de Godos Castellanos.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

S

PRIMERO .- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 8 de febrero de 2011 , es del tenor literal que sigue: FALLO: ESTIMAR la oposición al juicio cambiario interpuesta por la Procuradora Sra. Rodríguez Zúñiga en nombre de MONTAJES INFRACOMAN S.A. frente a METÁLICAS FERGAN S.L., DECLARO que no procede la ejecución seguida contra MONTAJES INFRACOMAN S.A. derivada del Juicio Cambiario 307/09.

Se imponen las costas a METÁLICAS FERGAN S.L.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4690-0000-07-0012-09, consignación que deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por ser esta mi SENTENCIA, la pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de METALICAS FERGAN S.L. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron éstas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 189/11 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Que por providencia de la Sala de fecha 24 de junio de 2011 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de setiembre de 2011.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA .

Fundamentos

PRIMERO .- La parte apelante se opone a la sentencia dictada en instancia discrepando del criterio seguido en la misma con cita de la sentencia de esta Sala de 11/12/09 , ya que no comparte se pueda oponer la excepción de contrato no cumplido cuando se trata de un pagaré, y no cabe oponer la falta de provisión de fondos, al existir incluso los pagarés de favor y, en todo caso, considera la parte que el examen de dicha alegación exige que el incumplimiento sea total o esencial. Se alega el carácter sumario del juicio ejecutivo, y la existencia de una tercera corriente doctrinal que afirma que, cuando la pretensión de falta de provisión de fondos se articula sobre la alegación del instituto jurídico de la presentación, como es el caso, no es posible su admisión en los cauces del juicio cambiario de conocimiento sumario y reducido como consecuencia de exigirse para la compensación la existencia de un crédito, que deberá contener las notas de líquido y exigible. Y estas declaraciones no pueden efectuarse por vía de oposición en este procedimiento.

Por otro lado se alega que dicha parte además de mantener haber ejecutado correctamente los trabajos, efectuó en la instancia una exposición de todas las relaciones comerciales, a fin de contextualizar el supuesto incumplimiento, aduciendo su objeto social, cual es la fabricación, comercialización y montaje de carpinterías exteriores, en aluminio y PVC, así como obras complementarias relacionadas con ello, y estima que no se han acreditado de forma objetiva los defectos que se estiman, así parte de señalar que la obra de la residencia y apartamentos tutelados se inauguró antes de empezar las obras del Regato y de Gorliz, lo que avala por si la buena ejecución de los trabajos, ya que se volvió a contratar, ya que de hecho se ha facturado a la opositora mas de 750.000 euros y ello se ve ratificado por el hecho indubitado de la entrega de los pagarés, para el pago de las facturas que sustentan los trabajos, lo cual se ha realizado tras los certificados y comprobaciones oportuna de la parte adversa, sin que conste ninguna reclamación de la propiedad a la entidad demandada, ni de ésta a la hoy apelante. Se alega que el importe total por las tres obras a cargo de la demandada asciende a un total de 740.867,44 euros, IVA incluido, que la existencia en todo caso de posibles defectos fueron correcta y puntualmente subsanados, alegando que la falta de pago obedece a la difícil situación económica por la que pasa la demandada. Se alega que no existe mas que un informe parcial e interesado de parte sobre los supuestos defectos, y el informe del perito judicial ante aquél fija de un importe global de ejecución de 780.000 euros, en 7.170,30 euros el valor de las reparaciones, en las que se encuentran además las relativas a conservación y mantenimiento que no le serían imputables. Frente a ello, y respecto de los informes considerados en sentencia se aduce que, el informe de D. Victorino , es empleado de la demandada, encargado de obra y el informe aportado con fecha 11/01/10 en el acto de la vista, que contiene la valoración, es extemporáneo ya que se debió aportar con la demanda de oposición al no existir en ella reserva alguna al respecto.

En cuanto al informe de D. Carlos Antonio , relativo a las obras del Regato, ni recoge como el anterior el juramento o promesa de su objetividad, y era empelado de la promotora con la que contrató la demandada, siendo encargado de obras de la promotora, y en todo caso solo se refiere a una de las obras y la de menor cuantía y no realiza ninguna valoración económica.

El informe del perito judicial fue objeto de una oportuna aclaración, elaborado tal informe aclaratorio con presencia de la representación de ambas partes.

Subsidiariamente caso de no admitirse el recurso en cuanto al fondo, se solicita la no imposición de las costas ante la existencia de dudas de hecho y derecho.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO .- Efectivamente esta Sala en sentencia de 20/03/07 recogía : " SEGUNDO.- Se ha de entrar en los motivos del recurso expuestos, y en concreto hemos de dar respuesta al primero de ellos, que es de consideración jurídica, aún cuando, sin duda, tiene evidente trascendencia práctica. Ciertamente, son serios, y desde luego nada desdeñables, los argumentos expuestos por la parte apelante para dar cobertura a la consideración que le permite concluir a la parte apelante la inadmisibilidad de la excepción de incumplimiento defectuoso del contrato subyacente.

Efectivamente, existe un grueso de jurisprudencia centrada, obviamente en las Audiencias Provinciales, que se decanta por la posición sustentada por la parte apelante así a más de la señalada por dicha parte puede citarse como ejemplo la que AP Madrid, sec. 9ª, S 3-4-2006 ,"... Segundo.- Bajo la vigencia de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, a propósito de las excepciones de incumplimiento contractual ("non adimpleti contractus") y de cumplimiento contractual deficiente o defectuoso ("non rite adimpleti contractus") fue reiterado criterio de esta Sala el de que sólo la primera puede identificarse con el incumplimiento frontal oponible con éxito en juicio cambiario ejecutivo, "ex artículo" 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque , mientras que la inviabilidad del defectuoso cumplimiento en que consiste la segunda en dicha vía ejecutiva, salvo excepcionales casos en que el defecto de cumplimiento fuere de tal gravedad y trascendencia que diere al traste con la global finalidad económica perseguida por la contraparte exonerándola de su propia obligación solutoria, era proclamada por reiterada jurisprudencia, determinante, en síntesis, de que constando cuando menos la apariencia de cumplimiento del pacto litigioso, las incidencias o parciales defectos en su ejecución constituyen cuestiones que habrán de discutirse en el correspondiente proceso declarativo, mediante el ejercicio de las pertinentes acciones indemnizatorias o resolutorias con estudio del artículo 1.124 y preceptos concordantes del Código Civil , pues devienen ajenas al sumario ejecutivo, tal como, entre otras, establecieron las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1972 EDJ1972/282 y 9 de febrero de 1977 EDJ1977/425, (entre otras, en dicho sentido, sentencias de esta Sección de 27 de octubre de 1989 , 19 y 23 de abril de 1990 , 18 de noviembre de 1994 , 10 de julio de 1995 EDJ1995/4719 , 15 de octubre de 1999 , etc.). El expresado criterio se ha entendido también aplicable al actual juicio cambiario regulado por la nueva Ley Procesal (por ejemplo, sentencia de esta Sección de 16 de septiembre de 2004 ), y éste es el sentir mayoritario, aunque no unánime, de nuestros órganos jurisdiccionales de apelación, que entienden que no ha experimentado cambios significativos a los efectos que ahora interesan la naturaleza del actual juicio cambiario en relación con el anterior ejecutivo, lo que corrobora la propia Exposición de Motivos de LEC 2000 cuando señala que en ella se configura "un sistema de tutela jurisdiccional del crédito cambiario de eficacia estrictamente equivalente al de la legislación derogada", a lo que cabe añadir en favor del mantenimiento del carácter sumario del nuevo proceso que en los casos de oposición se reconduzca siempre la tramitación a los cauces del juicio verbal, con independencia de la cuantía del litigio (artículo 826) a diferencia de lo que ocurre con el proceso monitorio (artículo 818), de donde se infiere la reducción del cauce procesal que se corresponde con la limitación de los medios de oposición sin perjuicio del posterior juicio declarativo correspondiente al que se remite el artículo 827-3 (entre otras muchas en tal sentido, sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª de 22 de marzo de 2002 y 17 de octubre de 2003 EDJ2003/135947 , de la de Ávila de 8 de enero de 2003 EDJ2003/112918, de la de Jaén, Sección 1ª de 21 de marzo de 2002 EDJ2002/16457, de la de Almería, Sección 3ª de 27 de febrero de 2002 EDJ2002/13273 , de la de La Rioja de 19 de febrero de 2002 EDJ2002/15458, de la de Gerona, Sección 2ª de 28 de enero de 2004 EDJ2004/9881, de la de Baleares, Sección 5ª de 14 de enero de 2002 EDJ2002/4818, y un largo etcétera)...". En similar sentido, AP Alicante, sec. 4ª, S 10-3-2005 , TERCERO.- Con carácter previo se han de precisar, por constituir una cuestión de orden público, los términos del debate en atención a la propia naturaleza del proceso que nos ocupa, que delimita lo que puede ser objeto de controversia, condicionante del pronunciamiento definitivo a otorgar.

El proceso cambiario, en la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 (Ley 1/2000, de 7 de Enero), tal y como ha venido reseñándose doctrinalmente, aparece delimitado en su naturaleza como un proceso especial que, con independencia de su susceptibilidad de configurarse como una variedad documental del proceso monitorio, aparece en todo caso como un proceso sumario, declarativo y de cognición limitada.

Proceso sumario, que, por tanto, no consiente el planteamiento, discusión y resolución de relaciones jurídicas complejas, ni siquiera de todas las consecuencias que se deriven de la relación jurídica causal, en cuya virtud se haya librado el documento cambiario en cuestión, debiendo desenvolverse la función jurisdiccional (tal y como esta Sala ha tenido oportunidad de definir en otras ocasiones con motivo de la valoración del antiguo juicio ejecutivo cambiario en argumentación trasladable al presente) dentro de los límites impuestos, de una parte, por la concurrencia de los requisitos exigidos por ley para otorgar corrección formal desde el punto de vista de la legislación cambiaria a los títulos base de la demanda que dio origen al proceso, y de otra parte por la corrección de los motivos de oposición aducidos de adverso con ocasión de la formalización de la demanda de oposición, que vengan a desvirtuar o privar de eficacia a dichos títulos.

El art. 824-2 de la LEC EDL2000/1977463 , tras reseñar que la oposición se hará en forma de demanda, reseña que "... el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque "; art.67 de la Ley Cambiaria y del Cheque modificado en su último párrafo por la Disposición Final Décima 1, reseñando que frente al ejercicio de la acción cambiaria sólo serán admisibles las excepciones enumeradas en el referido artículo.

Por tanto, más allá de la coherencia lógico-jurídica introducida en el marco de la modificación alegada del art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque , el nuevo sistema, en lo referente a motivos y causas de oposición, no ofrece un cambio sustancial frente al anterior, siendo por lo tanto trasladable la doctrina sobre motivos y causas de oposición cambiaria, elaborada subsistente el procedimiento ejecutivo cambiario cuya normativa procesal aparece derogada, al nuevo proceso cambiario...".

En sentido contrario pueden citarse entre otras AP Pontevedra, sec. 6ª, S 29-6-2006, CUARTO.- No podemos compartir el criterio de la sentencia de instancia. Nos movemos en el ámbito de las relaciones entre librador- constructor de la obra- y librado -dueño de la misma-, es decir, entre los sujetos mismos de la relación contractual subyacente.

Hay un hecho incontestable, y es que, con arreglo al art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, al que se remite el 824.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 , el deudor cambiario puede oponer al tenedor de la letra, además de las excepciones netamente cambiarias, aquellas otras basadas en sus relaciones personales con él. De este modo, a través de estas excepciones, podrá traerse al proceso la relación jurídico material o causal subyacente, siempre que tales excepciones afecten al ámbito de las relaciones entre demandado y demandante; en consecuencia, el librado demandado podrá hacer emerger, por encima de la relación cartular, la subyacente y esgrimir las excepciones derivadas de todo el contenido propio de esa relación jurídico material. Siendo así, no cabe entender que, en la actual regulación, no pueda la defensa del obligado desplegar todos los efectos que dimanen del negocio causal y entre ellas la excepción que concierne a una insatisfactoria ejecución o cumplimiento defectuoso del contrato (sea en tiempo, cantidad o calidad); la literalidad del art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque no contiene restricción alguna al ámbito posible de discusión y debate en torno a la relación jurídico- material en conflicto, en este caso, el contrato de arrendamiento de obra del art.1544 del Código Civil . A la vista de la redacción del vigente art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque , no se ve razón alguna para que la excepción de cumplimiento parcial o defectuoso del contrato -"exceptio non rite adimpleti contractus"- quede fuera de las posibilidades de defensa del librado demandado en el ámbito del actual proceso cambiario, cuando la demanda para el pago de la letra es promovida por la otra parte interviniente en el que fue relación jurídico-material subyacente. Ninguna razón hay ya para acudir a las consabidas y tradicionales referencias a la sumariedad y estrechez de cauce procesal, razones admisibles en el anterior juicio ejecutivo, pero no en el actual cambiario en lo concerniente a las excepciones extracambiarias vinculadas al negocio subyacente y esgrimibles en cuanto propias de las relaciones personales librador-librado, ámbito del que no hay ya inconveniente para entender que estamos ante un proceso declarativo por más que sea de carácter especial. No nos parece correcta la cita del art. 827.3 de la LEC que en ocasiones se hace para hacer valer la sumariedad del juicio cambiario y excluir la excepción de que tratamos; lo único que el precepto nos advierte es que la sentencia que en el mismo se dicte producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas; pues bien, la lectura del art. 67.1 de la Ley cambiaria y del Cheque nos dice que unas de las cuestiones que pueden tratarse y resolverse en el juicio cambiario -y con efecto de cosa juzgada, por consiguiente, son las que se basan en las relaciones personales entre deudor cambiario y tenedor de la letra, espacio de discusión en el que, según del mismo precepto se desprende, no hay límite. Y lo que acabamos de decir habrá de mantenerse, si cabe, con mayor razón cuando, como en este caso acontece, la constatación de los defectos de la obra contratada es clara, y se trata de la última letra que, tras varios abonos parciales, culminaba el pago de la obra, por lo que no se está en el caso de abordar una compleja operación de liquidación. No se olvide que "inter partes" la letra no hace sino instrumentar la forma de pago de una obligación dineraria derivada de un vínculo contractual que sirve de soporte causal a la obligación de realización de la obra en condiciones de ser satisfactoriamente recibida. Dada, pues, la simplicidad y claridad del caso planteado, no hay razón para impedir al demandado, al que se entrega una obra con vicios e imperfecciones que suponen un cumplimiento defectuoso del contrato, la oportuna defensa enervadora y, en su lugar, a pagar en este proceso -donde el art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque no le limita los medios de defensa referidos a la relación contractual - para remitirle a un declarativo..." .

En igual o similar sentido se pronuncia la AP Las Palmas, sec. 1ª, S 3-5-2006 SEGUNDO.- A diferencia de lo que la parte aduce en su escrito de interposición del recurso de apelación, y de la doctrina que cita de distintas sentencias dictadas por Audiencias Provinciales, todas ellas de fecha anterior a la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 y por tanto referidas al Juicio Ejecutivo que regulaba la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y no al vigente Juicio Cambiario, proceso especial que tiene su actual regulación en los artículos 819 a 827 de la LEC 1/2000 , esta misma Sección ha tenido la oportunidad de pronunciarse en Sentencia de 11-2-2005, núm. 66/2005 , acerca del carácter plenario del Juicio Cambiario cuando el efecto no ha circulado, es decir, cuando el título valor se ha librado en virtud de las relación negocial entre el acreedor cambiario que ejercita la acción y el deudor cambiario demandado, y así se dice en aquella lo siguiente: Con carácter previo y a título meramente ilustrativo, en relación con la excepción de falta de provisión de fondos, la cual tiene acomodo en lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque , procede destacar, tal y como se indica en la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, de 26 de febrero de 2004 EDJ2004/11199, que al día de hoy hay que considerar superada la doctrina tradicional y por ello hemos de alinearnos con la doctrina más actual que nos lleva a no establecer limitación alguna en la alegación y discusión de los hechos pertenecientes a la relación causal, puesto que a la vista de la amplitud del mentado precepto legal y trámite procedimental de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, (ver contenido del artículo 827.3 ), es claro que el juicio cambiario ha dejado de ser un juicio sumario para convertirse en un juicio declarativo y plenario donde han de quedar zanjadas y resueltas todas las cuestiones que hayan podido ser en tal procedimiento alegadas y discutidas. Así, por vía de oposición, y tomando como punto de partida las relaciones personales existentes, podrá discutirse en este tipo de procedimientos tanto un incumplimiento obligacional total como parcial derivado del negocio causal subyacente, a través de la exceptio non adimpleti contractus y de la exceptio non rite adimpleti contractus, está última además podrá ser introducida como causa de oposición por pluspetición...". AP Asturias, sec. 6ª, S 20-2-2006 , "...SEGUNDO.- La Ley Cambiaria y del Cheque permite a las partes intervinientes en la letra de cambio, cuando sean las mismas que las que celebraron el contrato causal que sirve de fundamento al título cambiario, oponer todas las excepciones derivadas tanto del propio título como las personales del contrato causal subyacente, lo que significa que es perfectamente oponible la excepción de contrato total o parcialmente incumplido entre las partes. Es cierto que en el anterior especial y sumario juicio ejecutivo de la LEC de 1.981 se discutía si la excepción de incumplimiento parcial o circunstancial podía ser opuesta igualmente (no existía cuestión alguna respecto de la oposición por incumplimiento total o esencial del contrato), estando divididas las Audiencias fundamentalmente en razón a la naturaleza sumaria del mencionado juicio, al tener limitadas las causas de oposición y permitir la posibilidad de invocar otras ajenas al propio juicio ejecutivo en un procedimiento declarativo ordinario posterior, ya que el sumario ejecutivo no producía efectos de cosa juzgada. A juicio de esta Sala la cuestión con la nueva LEC cambió radicalmente desde el punto de vista procesal (único que creaba la disparidad anterior), ya que el nuevo juicio cambiario, aunque especial, es un juicio declarativo que produce excepción de cosa juzgada ( art. 827.3 LEC ) no sólo respecto de las cuestiones que constituyeron el objeto del proceso, sino "de las que pudieron ser en él alegadas y discutidas". Es decir, que si la Ley Cambiaria no pone límites a las excepciones entre las partes del contrato subyacente, como así lo permite su art. 67, y, por otro lado, la nueva Ley procesal no hace tasa de las mismas, no existe, a juicio de esta Sala, obstáculo sustantivo ni procesal para que en el nuevo juicio cambiario no pueda oponerse la excepción de contrato incumplido parcialmente, tal y como se hizo. Así lo entiende también la totalidad de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial (28-1-98, 17-9-2001 EDJ2001/45280 y 1-4-2003 EDJ2003/99192 , entre otras de la Sec. 1ª; 28-1- 98, 18-12-2000 y 17-9-2001 de la Sec. 4ª; 18-1 y 26-10-95 de la Sec. 5ª; y las de esta misma Sec. 6ª, de fechas 4-11-2002 EDJ2002/69052 y 26-1-2004 EDJ2004/12690)..."

Esta Sala se inclinó en su sentencia de veinticuatro de febrero de dos mil cuatro. ... SEGUNDO.- En primer lugar y entrando en la cuestión objeto de debate, esta Sala comparte con la sentencia dictada en la instancia que y se reitera en la presente "...El art. 67 LCCH permite al deudor cambiario oponer al tenedor de la letra las excepciones causales basadas en sus relaciones con él. Antes de que esta Ley estuviese vigente, cuando a estas relaciones se aplicaba el Código de Comercio, decía éste con relación a las letras, que su «aceptación constituirá al aceptante en la obligación de pagarla a su vencimiento, sin que pueda relevarle del pago la excepción de no haberle hecho provisión de fondos el librador ni otra alguna, salvo la falsedad de la aceptación». Era el qui aceptat, solvat, como una rigurosa regla, en la que la jurisprudencia fue abriendo brecha a través de la excepción así llamada precisamente de «falta de provisión» (en el sentido en que a ésta la definían los antiguos arts. 456 y 457 Código Mercantil ) para evitar, en los casos en que la acción ejecutiva aparecía trabada entre los sujetos cambiarios principales, entendiendo por tales el librador y el librado-aceptante, que el primero, sin haber previamente cumplido ese deber de proveer de fondos que le concernía, reclamase abusivamente el pago de la letra. El sucesor legal, (si en estos términos se puede decir) de esa regla jurisprudencial, cabría decir es el actual art. 67 LCCH .

El tratamiento del procedimiento cambiario tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, difiere al tratamiento que se concedía al procedimiento ejecutivo y si bien ambos son procedimientos especiales, el anterior juicio ejecutivo, no producía excepción de cosa juzgada, pudiendo las partes reiterar su oposición en el procedimiento declarativo correspondiente.

Por tal motivo, tradicionalmente la jurisprudencia no admitía como causa de oposición derivada de las relaciones personales entre librador y librado la exceptio non adimpleti contratcus, sino únicamente el incumplimiento total.

Esta situación ha cambiado radicalmente con la regulación que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil hace del procedimiento cambiario, que sigue siendo un procedimiento especial, pero tal especialidad radica en el título que sirve de base para el ejercicio de la acción (letras de cambio, cheques y pagarés) y que tiende a la protección del crédito cambiario, mediante el inmediato embargo preventivo, que se convierte automáticamente en ejecutivo, si el deudor no formula oposición . Si el deudor formula oposición el procedimiento continúa tramitándose, conforme a las reglas del procedimiento verbal, terminando por sentencia ,que producirá efectos de cosa juzgada, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente ( artículo 827.3 de la LEC ).

A tenor del citado artículo 827.3, es evidente que el juicio cambiario, cuando haya sido seguido entre el deudor y el acreedor de la relación negocial que motivó la emisión de la letra de cambio, es decir entre librador y librado (y en su caso en los supuestos de la exceptio doli), el deudor puede oponer cuantas excepciones personales tuviera contra el acreedor, es un juicio plenario, al no existir limitación para el sometimiento de cuestiones al tribunal, que produce plenos efectos de cosa juzgada, con relación a lo allí tratado.

De todo lo anterior se deduce que la falta de cumplimiento, el incumplimiento parcial o defectuoso, o falta de provisión de parcial ha de ser objeto de examen dentro del juicio cambiario, seguido entre litigantes que ostenten tal condición, pues de no hacerlo así se les cerraría la posibilidad de acudir a un juicio declarativo posterior. Tal examen merece su consideración por estar comprendido dentro del artículo 824.2 de la LEC , en relación con el artículo 67 de la LCCH , tal y como es admitido reiteradamente por nuestra Jurisprudencia, así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 25/02/00, sección 3 ª, en la que se sostiene que: " si bien la LCCH, concibe la letra de cambio como un título abstracto, efectivamente la falta de provisión de fondos viene amparada dentro de su artículo 67.1 , teniendo su base en las relaciones personales del deudor cambiario con el acredor cambiario, por lo que nada ha de obstar a que se alegue y analice en el presente caso, en que los litigantes son librador y librado, la excepción de falta de provisión de fondos, en este caso parcial...".

Igualmente esta Sala en sentencia de trece de Diciembre de dos mil cuatro "... TERCERO .- En cuanto al segundo de los problemas lo primero que urge es plantearse el problema en dimensión jurídica de la naturaleza jurídica del actual juicio cambiario; en este sentido esta Sala ha tenido ocasión, en la resolución de fecha 8 de Junio de 2004, Auto nº 407, dictado en RPL 677/03 "... Una vez sentada esta doctrina general, harto conocida, nos encontramos en el presente caso ante la actual dimensión -por especificidad del nuevo Juicio Cambiario, a la que más tarse se hará refererencia - del viejo y ya más espinoso problema alusivo a las vinculaciones o interacciones apreciables entre un juicio ejecutivo y un declarativo concernientes a la misma cuestión. Con anterioridad el ejecutivo era un juicio de naturaleza sumaria en su acepción más pura, es decir, con conocimiento limitado o ceñido a motivos tasados de oposición, y lo que es más relevante, con sentencia que no pasaba en autoridad de cosa juzgada material.

El escenario ha variado radicalmente tras la entrada en virgor de la Ley 1/2000 y en particular, con la regulacion que en la misma se otorga al Juicio Cambiario y a los títulos ejecutivos extrajudiciales: A) El artículo 827 de la Ley 1/2000 establece que la sentencia firme dictada en Juicio Cambiario produce efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las restantes en el juicio correspondiente; B) En la relación de títulos que llevan aparejada ejecución del artículo 517.2 de la Ley 1/2000 no aparecen las letras de cambio, cheques y pagarés, a diferencia del antiguo artículo 1429 de la LEC de 1881 ; no en vano, es capital tener en cuenta que en el Juicio Cambiario no se abre la vía ejecutiva con la mera presentación en forma de una demanda aparentemente regular, pues sólo se despacha ejecución para el caso de que no se interponga demanda de oposición cambiaria (artículo 825). Ambas novedades implican, en síntesis, que el actual Juicio Cambiario consituye un proceso declarativo plenario en cuanto a las materias que en él admiten debate -o lo que es igual, tendría naturaleza mixta (plenaria-sumaria) en función de su objeto- en la medida en que la resolución de aqúellas genera eficacia de cosa juzgada, lo cual, como es obvio, representa una incidencia muy acusada para el funcionamiento de las excepciones de litispendencia y de cosa juzgada. El acreedor cambiario mantiene, desde luego, las mismas facultades de optar por la vía procesal que estime adecuada para instrumentar su reclamación -bien la acción casual por el cauce ordinario, bien la cambiaria, ya en vía declarativa, ya por el Juicio Cambiario; incluso no hay obstáculos para que acuda al Juicio Monitorio (la letra cumple los requisitos del artículo 812.1)-.

Como antes se ha referido el art. 67 LCCH permite al deudor cambiario oponer al tenedor de la letra las excepciones causales basadas en sus relaciones con él. Antes de que esta Ley estuviese vigente, cuando a estas relaciones se aplicaba el Código de Comercio, decía éste con relación a las letras, que su «aceptación constituirá al aceptante en la obligación de pagarla a su vencimiento, sin que pueda relevarle del pago la excepción de no haberle hecho provisión de fondos el librador ni otra alguna, salvo la falsedad de la aceptación». Era el qui aceptat, solvat, como una rigurosa regla, en la que la jurisprudencia fue abriendo brecha a través de la excepción así llamada precisamente de «falta de provisión» (en el sentido en que a ésta la definían los antiguos arts. 456 y 457 Código Mercantil ) para evitar, en los casos en que la acción ejecutiva aparecía trabada entre los sujetos cambiarios principales, entendiendo por tales el librador y el librado-aceptante, que el primero, sin haber previamente cumplido ese deber de proveer de fondos que le concernía, reclamase abusivamente el pago de la letra. El sucesor legal, (si en estos términos se puede decir ) de esa regla jurisprudencial ,cabría decir es el actual art. 67 LCCH .

El tratamiento del procedimiento cambiario tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, difiere al tratamiento que se concedía al procedimiento ejecutivo y si bien ambos son procedimientos especiales, el anterior juicio ejecutivo, no producía excepción de cosa juzgada, pudiendo las partes reiterar su oposición en el procedimiento declarativo correspondiente.

Por tal motivo, tradicionalmente la jurisprudencia no admitía como causa de oposición derivada de las relaciones personales entre librador y librado la exceptio non adimpleti contratcus, sino únicamente el incumplimiento total.

Esta situación ha cambiado radicalmente con la regulación que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil hace del procedimiento cambiario, que sigue siendo un procedimiento especial, pero tal especialidad radica en el título que sirve de base para el ejercicio de la acción (letras de cambio, cheques y pagarés) y que tiende a la protección del crédito cambiario, mediante el inmediato embargo preventivo, que se convierte automáticamente en ejecutivo, si el deudor no formula oposición. Si el deudor formula oposición el procedimiento continúa tramitándose, conforme a las reglas del procedimiento verbal, terminando por sentencia, que producirá efectos de cosa juzgada, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente ( artículo 827.3 de la LEC ).

A tenor del citado artículo 827.3, es evidente que el juicio cambiario, cuando haya sido seguido entre el deudor y el acreedor de la relación negocial que motivó la emisión de la letra de cambio, es decir entre librador y librado (y en su caso en los supuestos de la exceptio doli), el deudor puede oponer cuantas excepciones personales tuviera contra el acreedor, es un juicio plenario, al no existir limitación para el sometimiento de cuestiones al tribunal, que produce plenos efectos de cosa juzgada, con relación a lo allí tratado.

De todo lo anterior se deduce que la falta de cumplimiento, el incumplimiento parcial o defectuoso, o falta de provisión de parcial ha de ser objeto de examen dentro del juicio cambiario, seguido entre litigantes que ostenten tal condición, pues de no hacerlo así se les cerraría la posibilidad de acudir a un juicio declarativo posterior. Tal examen merece su consideración por estar comprendido dentro del artículo 824.2 de la LEC , en relación con el artículo 67 de la LCCH , tal y como es admitido reiteradamente por nuestra Jurisprudencia, así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 25/02/00, sección 3 ª, en la que se sostiene que: " si bien la LCCH, concibe la letra de cambio como un título abstracto, efectivamente la falta de provisión de fondos viene amparada dentro de su artículo 67.1 , teniendo su base en las relaciones personales del deudor cambiario con el acredor cambiario, por lo que nada ha de obstar a que se alegue y analice en el presente caso, en que los litigantes son librador y librado, la excepción de falta de provisión de fondos, en este caso parcial...".

Y en este orden y configuración igualmente y desde posturas más eclécticas esta Sala ha venido entendiendo AP Vizcaya, sec. 3ª, S 22-9-2005 , "...Expuesto lo que antecede, y con independencia de la postura que se adopte en orden a la división doctrinal y de la jurisprudencia de las audiencias, en orden a la viabilidad de introducir en el debate de un juicio cambiario tras la entrada en vigor de la vigente ley de Enjuiciamiento civil, de la excepción de cumplimiento defectuoso o tardío, habrá que establecer, cual es el objeto que pueda ser debatido. Ya hemos acotado en el precedente párrafo el objeto del debate. Es obvio que cuando el negocio jurídico subyacente enlaza de forma directa a ambas partes el ejecutado podrá ejercitar las excepciones a que se refiere el art. 67 de la L.C .Ch. entre las que se encuentra la antigua falta de provisión de fondos, pero no puede ser admisible que sobre su base y sirviéndose del trámite de oposición cambiaria se articule una excepción que de prosperar, podría suponer la enervación cambiaria no solo de la cantidad reclamada que representan las letras que sirven de título y que suponen solo parte del montante total de la relación causal pretendiendo ad integrum una declaración judicial de la que el presente es solo una reclamación parcial. Los hechos se deben atener y no deben superar los límites de la contienda jurídica y se deben limitar a neutralizar o a debilitar la acción ejercitada en los términos marcados por la acción. Expresados los anteriores parámetros y acotados los terminos del debate, y precisada su consideración, es lo cierto, no obstante, que existen en el procedimiento elementos probatorios que permiten determinar la neutralización de las letras de cambio aquí ejecutadas, pues y aún cuando no se de por la parte apelante virtualidad a la declaración de los demandados exponen las deficiencias observadas en la instalación, igualmente cabe predicar y del documento 6 de los aportados con la demanda de oposición que la entidad F..... no solo se limita al suministro de maquinaria de frio industrial y aire acondicionado sino que además lleva "Proyectos y Reformas", y en definitiva instalaciones. El informe pericial, el reportaje fotográfico ponen en evidencia una serie de deficiencias, que a nuestro entender, si suponen la neutralización de la acción cambiaria ahora ejercitada, si bien ello no puede extenderse mas allá de las mismas y por ende al conjunto y totalidad de negocio jurídico, y por tanto, debe entenderse ello sin perjuicio del análisis que en su caso se verifique el respecto. Lo que antecede, supone una precisión si bien de indudable trascendencia, es lo cierto, que no altera la conclusión final de estimación de la oposición, si bien limitado obviamente a la acción cambiaria aquí ejercitada, lo que implica la desestimación del recurso con confirmación de la resolución recurrida en los términos aquí plasmados...".

Por último recordar que tras la Ley 19/1985, 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, la carga de probar todas las excepciones cambiarias, incluida la antiguamente conocida como falta de provisión de fondos, es decir, la excepción basada en las relaciones personales entre el deudor cambiario y el tenedor, en terminología del artículo 67 de la ley cambiaria , corresponde al deudor como ya dijera esta Sala en su sentencia de 3 de febrero de 1990 , y ha reiterado en las posteriores de 10 de marzo de 1990 , 16 de enero de 1991 , 7 de noviembre de 1991 , 21 de abril de 1994 y 5 de abril de 1995 , y ello porque la Ley Cambiaria y del Cheque, integrando los principios de la Ley Uniforme de Ginebra, ha acentuado el carácter de la letra como título abstracto. Así, en su art. 33, en concordancia con el art. 16 Ley Uniforme establece, sin prever exclusión alguna, que por la aceptación pura y simple el librado se obliga a pagar la letra a su vencimiento. La relación causal rebrota, sin embargo, cuando la cambial no ha salido del círculo de los que fueron parte en el negocio jurídico subyacente del que surgió y el aceptante opone al librador ejecutante una excepción basada en las relaciones personales entre ambos. Ahora bien, siendo un principio de nuestro derecho civil el de que la causa se presume que existe y es lícita ( art. 1277 del Código Civil ), corresponderá la carga de la prueba a quien oponga la excepción.".

Desde dichas premisas, la alusión que se hace a la cuestión de hallarnos en presencia de pagarés y no de letras de cambio, no puede prosperar, ahora bien lo importante es por tanto valorar la realidad de los defectos que se apuntan como causa de oposición en la entidad y cuantía que sostiene la demandante de oposición.

TERCERO .- A este respecto es fundamental acudir a la prueba de peritos, respecto de la cual además de los criterios jurisprudenciales que ya recoge la sentencia de instancia se ha de considerar como afirma la sentencia de la AP de Baleares de 31 de octubre 2006 , que "... Una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/77463 ha sido la llamada "privatización" de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Se trata de una regulación compleja en la que la doctrina ha llegado a distinguir hasta doce distintos momentos procesales en los que se puede aportar el dictamen, hasta el punto de que algún autor ha llegado a hablar del "labyrinthus peritiae" aludiendo al casuismo de la nueva normativa que rige este medio probatorio. Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 EDL1881/1 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación "según las reglas de la sana crítica" ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL 2000/1977463). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales ( artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 ). Ahora bien, aunque, en su origen, el dictamen de un perito designado por el juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial. Con cuanto antecede quiere decirse que no es suficiente con que el dictamen sea de origen judicial para que éste prevalezca sobre el de parte pero que tampoco puede olvidarse que, en origen, la posición del perito designado por el juez de mayor objetividad que la del perito que confecciona privadamente el informe a petición de parte para ser aportado al proceso.

Además, como dice reiteradamente el Tribunal Supremo en multidud de resoluciones, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (Sentencias de 12 de noviembre de 1988 EDJ1988/8934 , 9 de diciembre de 1989 , 19 de noviembre de 2002 EDJ2002/51320 , 18 de julio de 2003 EDJ2003/50777 , 19 de abril EDJ2004/26042 y 6 de octubre de 2004 EDJ2004/143914 , etc.) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y carecen, por tanto, de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga conclusiones absurdas e ilógicas o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( Sentencia de 29 de abril de 2005 EDJ2005/55117 , también las de 18 de diciembre de 2001 EDJ2001/49211 , 3 de marzo EDJ2004/7009 , 24 de mayo EDJ2004/51796 , 13 de junio , 19 de julio EDJ2004/86793 y 30 de noviembre de 2004 , entre las recientes).

Pues bien teniendo en cuenta ello, tal y como aduce la parte apelada, lo cierto es que respecto de los informes de parte la hoy recurrente ninguna tacha mantuvo en la instancia al respecto de los mismos, por otro lado el hecho de que sean encargados de obra, no excluye su profesionalidad en aras a detectar y calificar la ejecución dirigida. En todo caso la parte apelante omite el fundamento de la sentencia en aras a declinarse por tales informes frente al efectuado por el perito judicial, ya que el mismo realizó un primer informe con valoración de defectos por 120.000 euros frente a los 7.000.000 que se realiza posteriormente y preguntado por el órgano a quo al respecto, tal y como recoge la sentencia se limita en el segundo a seguir las indicaciones de la parte hoy apelante, en definitiva no existe criterio objetivo que permita desvirtuar la valoración probatoria del órgano a quo, ni calificarse de error por arbitrariedad o falta de lógica en tal apreciación.

Finalmente en orden a la existencia de dudas de hecho y derecho a los efectos de la no imposición de las costas a la vista de la Jurisprudencia expuesta y seguida en el tiempo por esta Sección no procede acceder a tal pretensión, debiendo acudir al criterio del vencimiento, y por ende desestimado el recurso se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación gformulado por METALICAS FERGAN S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Barakaldo, en autos de Juicio Cambiario 307/09, con fecha 8 de febrero de 2011, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resoluciòn, con imposición a la parte apelante de las costas de esta lazada y pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por alguno de los motivos previstos en el artículo 469 de la LECn que habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la sentencia ( artículo 470.1 y Disposición Final décimosexta de la LECn ).

Firme que sea la presente resolución, remitanse los auto al Juzgado de procedencia, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.