Sentencia Civil Nº 391/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3051/2011 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA , sede Vigo

SENTENCIA: 00391/2012

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600107

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003051 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000451 /2010

Apelante: Celso

Procurador: FRANCISCO JAVIER SOAJE RENARD

Abogado: MIGEL VILA PEREZ

Apelado: TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.

Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS

Abogado: CRISTINA FORNIELES LLUCH

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 391/12

En Vigo, a once de mayo de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 451/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA número 3 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3051/2011, en los que es parte apelante -demandante: DON Celso , representado por el Procurador don Javier Soaje Renard, con la dirección del Letrado don Celso ; y, apelada -demandada: la entidad TELEFÓNICA ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora doña FÁTIMA PORTABALES BARROS, con la dirección de la Letrada doña Cristina Fornieles Lluch.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo en fecha 15 de octubre de 2010 se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el Procurador de los tribunales Sr. Soaje Renard en nombre y representación de Celso , en calidad de demandantes, contra Telefónica Móviles SAU representados por el procurador de los tribunales Sra. Portabales Barros y debo condenar y condeno a la parte demandada a dar de baja al demandante en los registros de activos impagados de Telefónica.

Todo ello sin expresa condena en costas. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DON Celso , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 10 de mayo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, Sr. Celso , formuló en su día reclamación contra Telefónica Móviles España, S.A.U. para que se declarase el derecho del actor a dar de baja el contrato y la obligatoriedad de la demandada de dar de baja al demandante en los registros de activos impagados inmediatamente.

La demandada, tras ciertos avatares relativos al emplazamiento, una vez que se tuvo por formalmente cumplimentada tal diligencia, presentó escrito por el que solicitaba se tuviera por satisfecha extraprocesalmente la pretensión ( art. 22 LEC ) dado que ya había dirigido comunicación al actor dándole cuenta de la baja total de la línea, la anulación de la deuda que le atribuía (por importe de 114,84 euros), y la exclusión de sus datos en cualquier fichero de insolvencia; al mismo tiempo solicitaba que subsidiariamente se la tuviera por allanada a la demanda.

Como quiera que el Sr. Celso negó la recepción de la mentada carta, se opuso a finalizar el proceso por satisfacción extraprocesal, el juzgado dictó sentencia de conformidad con el allanamiento, si bien no hizo condena en costas.

El actor recurre haciendo ver que en la parte dispositiva de la sentencia de allanamiento no se incluyó la baja en el contrato y sí solo la baja en los correspondientes registros de archivos de impagados. Sin duda, tal omisión es un error material de copia o traslación de lo pedido en el suplico de la demanda que necesariamente había de pasar íntegro a la parte dispositiva de la sentencia en virtud del allanamiento. Es cierto que pudo solventarse mediante petición de aclaración o subsanación de lo que no podía sino ser un error material de transcripción. Sin duda no acudió a tal remedio ante la decisión de interponer recurso, en todo caso, por el pronunciamiento denegatorio de la condena en costas, que es, en rigor, el verdadero motivo de recurso.

SEGUNDO.- La sentencia del tribunal de primer grado estima que no ha habido mala fe por parte de la demandada porque se ha allanado antes de la contestación a la demanda y no tiene por acreditada la mala fe de la demandada.

No es posible compartir el criterio del tribunal a quo . Por de pronto, olvida la juzgadora de primer grado que el mismo art. 395.1 dice en su párrafo segundo que se entiende, en todo caso, que existe mala fe si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.

Importa sobremanera señalar que la propia doctrina científica había entendido, ya bajo la vigencia de la precedente LEC/1881, que si se quiere dotar de un mínimo de operatividad al precepto (entonces el art. 523 ), es preciso no interpretar de forma restrictiva la expresión "mala fe"; y de hecho no solo la doctrina, sino las resoluciones de las Audiencias Provinciales, anteriores a la vigente LEC, venían entendiendo, en una interpretación inspirada en el principio de causalidad, que dentro de aquel concepto está comprendida no solo la "mala fe" propiamente dicha, sino también la culpa o imprudencia, causantes, a la postre, de la interposición de la demanda ante la cual se allana quien con su conducta la hizo necesaria (vid.,entre otras, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Guadalajara -21-5-1994 -, Alicante -15-2-1994 -, Tarragona -22-2-1995 y 1-7-1996 -, Castellón -15-5- 1996 -, Teruel -15-7-1996 -, Valencia -9-9-1999 , Huelva -3-12-1999 ).

Por ello, cuando han precedido actuaciones extraprocesales de previa reclamación que el demandado ha desatendido, de manera que por dolo, culpa grave o incluso prolongado retraso le sea imputable la necesaria decisión de la actora en la iniciación del proceso, hay que entender que el demandado, con su modo de proceder, colocó a la actora en trance de iniciar un litigio, cuando una actuación conforme a la buena fe podría haberlo evitado. Es decir, si lo que el demandado ha hecho ahora -en el proceso- a la vista de la demanda lo hubiera adelantado al momento en que, antes del proceso, recibió las peticiones y reclamaciones del actor, éste no se hubiese visto obligado a reaccionar con la interposición de la demanda.

Ya hemos visto cuál es el contenido del vigente art. 395 de la LEC . Es claro que la finalidad perseguida por el precepto no es otra que, por un lado, evitar la condena en costas del allanado que con anterioridad a la interposición de la demanda no tuvo ocasión de conocer o de atender a la satisfacción de la pretensión del demandante y, por otro, favorecer al demandado que con su allanamiento evita el seguimiento de un proceso y el quebranto del coste correspondiente. En consecuencia, se entiende que hay mala fe cuando ha sido la conducta del demandado la determinante de la presentación de la demanda, ya concurra dolo, culpa grave o incluso se trate de mero retraso prolongado en el cumplimiento de la obligación reclamada, constituyéndose en injusto obstáculo a la satisfacción del derecho del actor, que por esa indebida resistencia se ve abocado a asumir los gastos que la interposición de la demanda comporta ( SSAP de Baleares, Sección 3.ª, de 13 de mayo de 2005 , de Barcelona, Sección 19.ª, de 5 de julio de 2007 , de Madrid, Sección 11.ª, de 30 de enero de 2007 ).

En realidad, el art. 395 no contempla sino unas hipótesis constitutivas de mala fe meramente enunciativas, sin agotar todas las posibilidades, por lo que ha de examinarse cada caso en particular y apreciar todas las circunstancias concurrentes, con objeto de comprobar si la interposición de la demanda se hizo necesaria a la vista de la contumacia de la demandada, que aun teniendo conocimiento claro y cabal conocimiento de la pretensión de quien demanda, mantuvo una oposición o resistencia que fue la causa que decidió al actor a iniciar el proceso.

En el caso que enjuiciamos no cabe abrigar duda alguna sobre la procedencia de la imposición de costas. Basta con la comprobación de las peripecias seguidas por el demandante para obtener la baja en el contrato como el telegrama dirigido a la demandada y entregado el 29-5-2009 en el que comunicaba la baja en el contrato Internet, pese a lo cual la demandada siguió girando facturas contra el actor, o también la posterior solicitud remitida a través de la página Web, acciones del Sr. Celso que, sobre no ser atendido en su petición, obtienen como respuesta su inclusión en el fichero de morosos por una pretendida deuda de 114,84 euros. Ha habido, pues, reclamaciones extrajudiciales resistidas por la demandada. Aún más, formulada la demanda, la demandada se persona en autos y protesta -pese a su personamiento con abogado y procurador- haber sido emplazada en lugar distinto del que legalmente correspondía, forzando nueva diligencia de personamiento, para, una vez practicado este, presentar el escrito de allanamiento que pudo presentar al personarse en la citada ocasión; adviértase que según el documento que la propia demanda aporta como carta dirigida al actor -para justificar la satisfacción extraprocesal (fol. 234) dice que el 14-1- 2010 ya había procedido a la baja de la línea; siendo así, no se entiende por qué a la fecha de su personamiento para protestar, mediante recurso de reposición, un emplazamiento incorrecto, no se allana.

En suma, ha habido una resistencia extraprocesal que obligó al demandante a formular la demanda y, luego dentro del proceso, tuvo lugar una conducta dilatoria. En modo alguno, pues, cabe poner en duda la existencia de mala fe a los efectos del art. 395 de la LEC . La sentencia de instancia debe ser revocada para imponer las costas a la parte demandada.

TERCERO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

CUARTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , "si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito." Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por don Celso , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 451/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de esta ciudad, y, en consecuencia, imponemos a la parte demandada las costas de la primera instancia.

No se hace condena en cuanto a las costas del recurso

Devuélvase el depósito al recurrente.

Contra esta puede interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.