Sentencia Civil Nº 391/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 891/2011 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2011-0891

SENTENCIA nº 391

En la ciudad de Valencia, a veintidós de junio del año dos mil doce.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por la ILUSTRISIMA SRA. DOÑA MARIA MESTRE RAMOS ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha19 de julio de 2011 , recaída en autos de juicio verbal 634-2011, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Seis de los de Valencia .

Han sido partes en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA DON Secundino representada por don Sergio Ortiz Segarra Procurador de los Tribunales y asistida del don José Queixal Alejos Letrado; APELADA-DEMANDANTE LA ENTIDAD GRUPO FOMENTO MULTIMEDIA representado por doña Cristina Aguilar Martí Procuradora de los Tribunales y asistida de doña Ana Mª García González Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- EL Fallo de la sentencia apelada dice:

"Que, estimando la pretensión deducida en nombre de Grupo Fomento Multimedia S.L, condeno a D. Secundino a pagar a la actora la cantidad de mil ochocientos treinta y siete euros y ochenta y siete céntimos (1.837Ž87 €) más intereses y costas."

SEGUNDO.-La sentencia estableció que se alega en primer lugar que el contrato carece de los requisitos necesarios para su validez por no constar la información relativa a la T.A.E. Efectivamente, el artículo 6.2.a) de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , establece como uno de los requisitos que deben constar en los contratos sometidos a la misma "la indicación de la tasa anual equivalente definida en el art. 18 y de las condiciones en las que ese porcentaje podrá, en su caso, modificarse". Pero el efecto que atribuye el artículo 7 de la misma a esta omisión no es la nulidad del contrato, como si que lo es la falta de forma escrita, sino que "la obligación del consumidor se reducirá a abonar el interés legal en los plazos convenidos". En el presente caso si vemos el contrato de compraventa, figura como importe total de la compra el de 2.184Ž53 euros, con un pago inicial de 250 euros y 20 plazos mensuales de 96Ž73 euros. La pregunta que surge es si se cobra alguna cantidad por el aplazamiento, puesto que en el contrato de financiación figuran las mismas cantidades. No hay prueba de que el precio se haya incrementado por el aplazamiento, con lo que podríamos incluso estar ante un contrato no sometido a la citada ley 7/1995, conforme al artículo 2.1. d ). En cualquier caso, no produciendo la omisión la nulidad, y no constando que se reclame alguna cantidad por algún concepto de los no permitidos en el artículo 7 de la Ley 7/1995 para el caso de esa omisión, fenece el motivo de oposición.

Respecto de la alegación de vicios en el consentimiento, no se concreta cuál de los legalmente previstos concurre y por qué. Los vicios en el consentimiento no conllevan la nulidad radical del contrato sino la anulabilidad, con lo que nos encontraríamos ante contratos en principio válidos pero con eficacia claudicante, pendiente de que pudiera ejercitarse la acción de anulabilidad. Señala la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 10 de diciembre de 2.010 que, "prescindiendo de la exposición de las distintas concepciones doctrinales en torno a la determinación de que es un negocio jurídico anulable , será suficiente con decir que la Jurisprudencia lo ha concebido como aquel inicialmente eficaz si bien con una eficacia claudicante, o dicho de otro modo aquel que se encuentra en una situación provisional de la que puede salir definitivamente válido o inválido, hasta que se le declare como tal a través del ejercicio de la correspondiente acción de "anulación". Como establece la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz de 23 de noviembre de 2.010 , "es doctrina que la nulidad relativa o anulabilidad, a la que se refieren los artículos 1300 y siguientes del Código Civil , no puede hacerse valer por vía de excepción sino de acción en la demanda principal o mediante la reconvención ( artículo 408.2 de la LEC )". La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de La Coruña de 21 de enero de 2.010 en un supuesto de nulidad relativa por vicio del consentimiento señala que su "efecto invalidante, al estar dirigido a proteger a una de las partes del contrato que es la víctima del error, única legitimada para alegarlo, no se produce "ipso iure" y sólo puede hacerse valer por medio de acción, no de excepción, ejercitada en la demanda principal o reconvencional, de manera que el contrato anulable se puede considerar inicialmente eficaz e incluso válido, aunque con una eficacia de tipo claudicante, mientras no se impugne y adquiera firmeza la resolución judicial que declare su nulidad ( SS TS 6 octubre 1988 , 21 mayo 1997 , 27 noviembre 1998 , 16 octubre 1999 y 4 abril 2003 )". En el presente caso, aparte de no especificarse en qué vicio del consentimiento se pudo incurrir, no se ejercita la acción de anulación mediante demanda principal o reconvencional.

Se alega que la información facilitada no se ajusta a las condiciones que aparecen en el contrato ni a las que aparecen en las condiciones generales de adhesión. Si analizamos el contrato de compraventa, el objeto es la adquisición de un material (OLH + agente servicios aeroportuarios), y esta adquisición conlleva el disfrute de los servicios que se detallan, como el servicio gratuito de atención al cliente para la realización de consultas y correcciones. No se acredita que la información recibida fuera distinta a la que figura en el documento, ni se justifica qué servicios de los comprometidos no se han prestado, pues ni siquiera se alega que se haya intentado utilizar estos servicios de atención al cliente y hayan sido denegados.

Se alega la concurrencia de causa de resolución por variación de circunstancias que se tuvieron en cuenta al contratar. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2.009 que "la resolución debe ser pedida en el proceso, en la demanda o en la reconvención; no es una simple excepción que, como la nulidad, enerva la acción de cumplimiento que ejercita la parte actora. En el presente caso, la sociedad vendedora demandada no ha ejercitado la acción de resolución para que ésta se declare en sentencia, que no se aceptó por la parte compradora demandante". En el mismo sentido la sentencia del Alto Tribunal de 1 de diciembre de 2.005 establece que "hay que traer a colación la jurisprudencia de esta Sala que determina que la resolución del contrato solo puede ver postulada por vía de acción y no de excepción , pero como quiera que el "petitum" del escrito de contestación a la demanda, lo único que se postuló fue la desestimación de la demanda hace que excluya, toda posibilidad de reconvención, ni siquiera "implícita". Por ello lo único que puede hacer el Juzgador, ante tan anómala situación, es no tener en cuenta dicha alegación de resolución contractual -SS. 19 de noviembre de 1994, 20 de junio de 1996, 20 de junio de 1998, 20 de septiembre de 1999 y 6 de octubre de 2000, entre otras-.hay que traer a colación la jurisprudencia de esta Sala que determina que la resolución del contrato solo puede ver postulada por vía de acción y no de excepción, pero como quiera que el "petitum" del escrito de contestación a la demanda, lo único que se postuló fue la desestimación de la demanda hace que excluya, toda posibilidad de reconvención, ni siquiera "implícita". Por ello lo único que puede hacer el Juzgador, ante tan anómala situación, es no tener en cuenta dicha alegación de resolución contractual -SS. 19 de noviembre de 1994, 20 de junio de 1996, 20 de junio de 1998, 20 de septiembre de 1999 y 6 de octubre de 2000, entre otras". Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, no habiéndose pretendido la declaración de resolución por vía de acción principal o reconvencional, no procede entrar a analizar si concurren los requisitos legales al efecto.

En cuanto a la aceptación de la resolución, no se acredita que la demandante haya recibido los libros en perfectas condiciones ni en qué fecha ni que, en caso de recepción, haya tenido la actora una conducta inequívocamente significativa de aceptación de la resolución o que haya dejado transcurrir un plazo suficientemente significativo de una aceptación tácita de la resolución.

Finalmente, en cuanto a la disconformidad en el importe, no se acredita por la demandada la concurrencia de pluspetición. Figura en el contrato como importe de la compra 2.184Ž53 euros, a pagar en un pago inicial de 250 euros y 20 plazos mensuales de 96Ž73 euros. Se alega por la actora que el Sr. Secundino ha abonado un recibo, dejando sin abonar 19 mensualidades. No se acredita por el demandado haber pagado cantidad mayor que el importe inicial y un recibo mensual, y la prueba del pago, como hecho extintivo, corresponde a quien lo alega, en racional interpretación de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Si esto es así, 19 plazos a 96Ž73 euros hacen un total (s.e.u.o.) de 1.837Ž87, que es el importe reclamado. No acertamos a ver dónde está el error en la determinación del saldo. En consecuencia, se desestima el motivo de oposición.

La desestimación de de los motivos de oposición conlleva la estimación de la pretensión deducida por la actora, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.091 , 1254 , 1258 , 1445 y siguientes, 1100, 1101 y 1108 del Código Civil , y la condena en costas al demandado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Notificada a las partes, DON Secundino previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar que el importe de la venta es de 1790 euros y no de 2184 euros debiendo descontarse 250 euros resulta que la cantidad real a financiar es de 1540 euros. Por ello el importe financiado no puede ser el de 1934,53 euros sino de 1540 euros.

En cuanto a los intereses aplicados existe infracción del art.6-2 Ley 7/1995 de Crédito al Consumo ya que no figura en los contratos que se pactara ese tipo aplicado. Por ello debe aplicarse el interés legal del dinero del año 2009(4%) que supone 102,66 euros y por tanto el importe financiado seria de 1642,66 euros. Y además hay que restar el pago mensual de 96,73 euros por lo que la cantidad adeudada seria de 1545,93 euros.

En segundo lugar ha quedado acreditado que el demandado devolvió el 23-3-2010 el paquete de libros que había adquirido. Certificado de correos. Aceptación tácita de la actora.

En tercer lugar la resolución del contrato por cambio de circunstancias. STS de 21 de julio de 2010 y de la AP Zaragoza de 15-4-2009 .

Solicitando se revoque la sentencia y se absuelva a la demandada.

CUARTO.- Dándose traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para estudio el día 18 de abril del 2012.

SEPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia dada la especial cuestión controvertida y el cúmulo de asuntos.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución impugnada sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-La parte apelante, DON Secundino postula vía el presente recurso de apelación la revocación de la sentencia en cuanto a la cuantía reclamada no es la que procede; en cuanto que se procedió a la devolución de los libros y la resolución del contrato por cambio de circunstancias.

SEGUNDO.-El principio de congruencia que debe presidir las resoluciones judiciales según el art.218 LEC obliga al Tribunal a conocer con carácter previo al motivo revocatorio de la pluspetición el motivo sustentado sobre la aceptación tacita de la resolución por devolución de los libros y en cuanto a la resolución por cambio de circunstancias.

Alega la parte apelante que habiendo procedido en marzo de 2010 a la devolución del material, objeto del curso, y no habiéndose opuesto la parte demandante a la misma implica una aceptación tacita de la resolución contractual.

En relación con el desistimiento y por tanto con la carencia de efecto del contrato celebrado por un consumidor fuera del establecimiento mercantil, hemos dicho, entre otras, en la sentencia numero 318 dictada en fecha de 14 de mayo de 2008 en el rollo nº 205/2008 que:

"PRIMERO.- Del cómputo del plazo para ejercer el derecho de desistimiento.

El contrato celebrado con un consumidor fuera del establecimiento del vendedor no se somete a las normas del Código Civil, las especiales circunstancias que concurren en él, singularmente la desigualdad de la posición de las partes justifica su especial regulación por el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que configura el derecho de desistimiento de un contrato como la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase (artículo 68), y que en su artículo 71 previene que "1. El consumidor y usuario dispondrá de un plazo mínimo de siete días hábiles para ejercer el derecho de desistimiento. Será la ley del lugar donde se ha entregado el bien objeto del contrato o donde hubiera de prestarse el servicio, la que determine los días que han de considerarse hábiles.

2. Siempre que el empresario haya cumplido con el deber de información y documentación establecido en el artículo 69.1, el plazo a que se refiere el apartado anterior se computará desde la recepción del bien objeto del contrato o desde la celebración de éste si el objeto del contrato fuera la prestación de servicios.

3. Si el empresario no hubiera cumplido con el deber de información y documentación sobre el derecho de desistimiento, el plazo para su ejercicio será de tres meses a contar desde que se entregó el bien contratado o se hubiera celebrado el contrato si el objeto de éste fuera la prestación de servicios. Si el deber de información y documentación se cumple durante el citado plazo de tres meses, el plazo legalmente previsto para el ejercicio del derecho de desistimiento empezará a contar desde ese momento.

4. Para determinar la observancia del plazo para desistir se tendrá en cuenta la fecha de expedición de la declaración de desistimiento".

El juzgador de instancia considero que:

"En cuanto a la aceptación de la resolución, no se acredita que la demandante haya recibido los libros en perfectas condiciones ni en qué fecha ni que, en caso de recepción, haya tenido la actora una conducta inequívocamente significativa de aceptación de la resolución o que haya dejado transcurrir un plazo suficientemente significativo de una aceptación tácita de la resolución."

TERCERO.- De dichas consideraciones jurídicas y de la revisión de la valoración de la prueba dicha decisión en cuanto que atendiendo al documento-folio 19-se considera acreditado por el demandado con fecha de 23-3-2010 procedió a la devolución del material vendido para el curso; material recibido por la entidad actora y que hecho reconoce la misma según se desprende del escrito de oposición al recurso. La única finalidad de dicho envío dado que a dicha fecha lo único que relacionaba al demandado con la actora era dicha contratación era la devolución del "paquete azul" con todo el material.

Así mismo debemos de mencionar que nada consta en el procedimiento acreditado por la parte actora sobre una respuesta de la entidad mercantil actora a la demandada sobre dicha recepción. Es mas los aludidos e-mails que se mencionan en el escrito de oposición no han sido presentados en el proceso.

Ello conlleva a determinar que efectos jurídicos en la relación contractual debe tener dichas acreditaciones por cuanto si bien es cierto que la parte demandada- consumidor no ejercito el derecho de desistimiento en plazo según el contrato, no es menos cierto que remitió los libros, objeto del curso contratado.

Y a este respecto consideramos aplicable lo resuelto por esta misma Audiencia Provincial, sección 7ª en sentencia de fecha 3 de noviembre de 2011 nº 574/2011, rec. 419/2011. Pte: Ibáñez Solaz, María cuando decidió:

"TERCERO.- El art. 68 de ley General para la Defensa de Consumidores y usuarios , sobre contenido y régimen del derecho de desistimiento establece:

"1. El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase.

Serán nulas de pleno de derecho las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento.

2. El consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción publicidad o en el propio contrato.

3. El derecho de desistimiento atribuido legalmente al consumidor y usuario se regirá en primer término por las disposiciones legales que lo establezcan en cada caso y en su defecto por lo dispuesto en este Título."

Interpretando este precepto la sentencia citada por la parte demandante Infotenfor S.L., Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sec. 5ª, S 15-9-2009, num. 298/2009, rec. 372/2009 (Pte: Larrosa Amante, Miguel Angel) (EDJ 2009/346454) dice:

"El artículo 68.2 RDLDC establece que "El consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción, publicidad o en el propio contrato". Por tanto de esta previsión legal se desprende la existencia de dos mecanismos a través de los cuales es posible llevar a cabo la aplicación del derecho de desistimiento a un contrato de consumo: legal y contractual. La primera aparece regulada en los artículos 69 a78 RDLDC y la segunda en el artículo 79 del mismo texto legal. La diferenciación de este régimen legal es importante a los efectos de lo discutido en este recurso de apelación, pues el régimen jurídico aplicable no es el mismo según el derecho de desistimiento venga reconocido en una disposición legal o por el contrario el mismo sea únicamente el resultado de una concesión contractual. Ello nos lleva a la necesidad de determinar en qué contratos de consumo viene impuesto legalmente el derecho de desistimiento y por tanto les resulta de aplicación las normas previstas en los artículos 69 a 78 RDLDC. En tal sentido se pueden distinguir: A).- Dentro del propio Real Decreto Legislativo 1/2007 : 1.- Contratos celebrados a distancia: comprende los definidos en el artículo 92 RDLDC, reconociéndose el derecho de desistimiento en el artículo 101 y en el artículo 102 se regulan las excepciones a dicho derecho, esto es, los contratos a los que no se aplica. 2.- Contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles: se definen, desde un punto de vista positivo en el artículo 107 RDLDC, y desde un punto de vista negativo en el artículo 108 RDLDC. El derecho de desistimiento se reconoce en los artículos 110 y 111 del mismo texto legal . 3.- Viajes Combinados: son los comprendidos en el artículo 150 RDLDC, y se autoriza por el consumidor a la resolución del contrato en el artículo 160 del citado texto legal . B.- Reconocido en leyes especiales: 1.- Ley de Ordenación del Comercio Minorista, en la que se reconoce un derecho general de desistimiento para todos los contratos sometidos a dicha ley en su artículo 10, y un derecho especial en los contratos de venta a distancia previsto en los artículos 44 y 45 de dicha ley . 2.- Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos, que refleja un derecho de desistimiento, con exclusión de algún tipo de contrato especial, en el artículo 9 de dicho texto legal . 3.- Ley de Aprovechamiento por turnos de Bienes Inmuebles, cuyo artículo 10 autoriza al consumidor a desistir del contrato celebrado. 4.- Ley de Condiciones Generales de la Contratación, si bien en este caso se reconoce a través del artículo 4 del RD 1906/1999 , dictado en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , aunque dentro de este texto no hay referencia alguna al derecho de desistimiento o figura equivalente. En todos estos contratos el régimen legal vendrá determinado por la norma especial que impone necesariamente en estos contratos el derecho de desistimiento y de forma subsidiaria la normativa de los artículos 69 a 78 RDLDC.

Junto con estas figuras de desistimiento legal, el citado derecho del consumidor también puede ser establecido contractualmente, tal como se señala en el artículo 68.2 RDLDC "...cuando así se le reconozca en la oferta, promoción, publicidad o en el propio contrato". Ello supone que el derecho de desistimiento unilateral se establece por voluntad del empresario en contratos en los que inicialmente no se reconoce este derecho al consumidor por disposición legal o reglamentaria alguna. Es un acto del empresario unilateral, dado que las actividades de promoción, oferta y publicidad son específicas del empresario, precontractuales y sin intervención alguna del consumidor en su formación y contenido, dado que es precisamente al consumidor a quien va dirigida dicha actividad promocional. A los efectos de hacer más atractivo su producto, el empresario ofrece un derecho de desistimiento que no necesariamente tiene que estar definido como tal, sino que se debe de deducir del contenido de la oferta, publicidad o promoción. La única norma de todo el RD Legislativo 1/2007 que hace mención a dicho desistimiento unilateral es el artículo 79, que establece un régimen marcado las previsiones específicas de la oferta, promoción, publicidad o en el propio contrato y en su defecto se ajustará a lo previsto en los artículos 69 a 78 del mismo texto legal , estableciéndose en el propio artículo 79 dos matizaciones a la libre autonomía de la voluntad, de tal manera que ni siquiera en los contratos en los que voluntariamente el empresario conceda al consumidor el derecho de desistimiento tendrá éste obligación de indemnizar por el desgate o deterioro del bien o por el uso del servicio a prueba para tomar una decisión final sobre su adquisición ni tampoco podrá el empresario exigir el anticipo de pago o prestación de garantías para el caso de que se ejercite el derecho de desistimiento."

Conforme a este criterio que se comparte íntegramente, resulta que el contrato de enseñanza concertado de forma directa y personal por la Sra. Fidela al acudir al centro de la demandante, donde ya cursaba otra enseñaza sin queja alguna por su parte, no es un contrato que deba sujetarse al régimen del desistimiento del art. 68 ni por disposición legal ni reglamentaria, sin que tampoco se pactase expresamente en el contrato. No es un contrato que legalmente tenga reconocido el derecho de desistimiento, pues ni es un contrato a distancia, ni celebrado fuera de establecimientos mercantiles y no tiene cabida en el ámbito objetivo del propio RD Legislativo 1/2007 o bien otra ley especial, o en algún reglamento. Tampoco se pactó expresamente por las partes.

Ello nos lleva a considerar que el contrato suscrito no tenía reconocido el derecho de desistimiento ni por disposición legal ni contractual, por lo que la decisión de la Sra. Fidela debe considerarse como un desistimiento unilateral, esto es por su propia voluntad.

No pueden por tanto acogerse los argumentos de la apelante que se exponen en su recurso referidos a la interpretación del art. 68 que nos ocupa, ni tampoco los relativos al art. 62 que de manera novedosa esgrime en su recurso, al pretender que se trataba de un contrato de tracto sucesivo y que por tanto siempre llevaba anejo el derecho de desistimiento. Este último argumento en defensa de su pretensión de devolución de la cantidad entregada (ejercitada en demandada acumulada al presente) no puede ser tenido en cuenta al tratarse de una alegación nueva del recurso que no puede tener cabida en esta segunda instancia al no haber sido objeto del debate previo en la primera instancia, ya que ello vulneraría la inalterabilidad de la "causa petendi", y entrañaría una vulneración del principio de contradicción y, por consiguiente, del derecho de defensa. Pero además resulta que del contrato aportado no se desprende tal calificación.

Ahora bien a la hora de fijar las consecuencias del desistimiento, no puede ser penalizada la Sra. Fidela con la obligación de pagar el resto del curso tal como ha acordado la sentencia apelada, ya que esta pretensión de la mercantil actora Infotenfor S.L. resulta excesiva y abusiva desde la perspectiva y principio general de equilibrio de prestaciones, y además genera un claro desequilibrio en perjuicio del consumidor con respecto a los derechos y obligaciones de la contraparte a que alude el art. 83 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y usuarios , y además supondría en este caso un enriquecimiento injusto por su parte.

Del mismo modo y por los mismos principios no puede pretender la Sra. Fidela que la mercantil le devuelva lo ya satisfecho a cuenta del curso.

Por todo ello se opta por estimar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Fidela, en cuanto pretende que se suprima su condena a pagar a Infotenfor S.L. los 924 euros que le restan del precio del curso, pero no estimarlo en cuanto pretende que le sena devueltos los 925 euros que pagó. "

Por todo ello se comparte que en aquel caso al igual que el que se nos plantea resultaría tremendamente injusto y contrario a la buena fe contractual, así como se estaría incurriendo en un enriquecimiento injusto por parte de la entidad actora que contratado el Curso para la preparación de oposiciones a Agente Aeroportuario para la Nueva Terminal del Aeropuerto de Alicante en fecha de 15 de diciembre de 2009; que devueltos por el cliente los Libros en fecha de 21 de marzo de 2010 y que no es hasta enero de 2011 es decir un año después pretenda cobrar y percibir el importe del curso pactado, curso que desde luego no ha tenido buen fin.

Ello motiva que debamos estimar este motivo de oposición y declarar que las circunstancias concurrentes motivan la no condena al demandado al pago de la cantidad reclamada pero si a no tener derecho a recibir el importe entregado en su momento.

Dicha estimación del motivo conlleva que no debamos entrar en la resolución del resto de los motivos de apelación.

CUARTO.- En materia de costas procesales de conformidad art.398 en relación con el artículo 394 LEC no procede hacer expresa condena en costas procesales en esta alzada.

En primera instancia de conformidad con el artículo 394 LEC se imponen a la parte demandante.

QUINTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición

En nombre del Rey, y por la autoridad que a este tribunal confiere la Constitución de España.

Fallo

1º) Estimo el recurso de apelación interpuesto por DON Secundino .

2º)Revoco la Sentencia de fecha 19 de julio de 2011 y en consecuencia DESESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR GRUPO FOMENTO MULTIMEDIA SE ABSUELVE A DON Secundino .

3º)En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales; y en primera instancia se imponen a la parte actora.

4º)Con devolución del depósito.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.