Sentencia Civil Nº 391/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 412/2011 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00391/2012

SENTENCIA NUMERO:391-2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a diez de julio de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000231 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000412 /2011, en los que aparece como parte apelante-demandante, Luisa , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SONIA GARCIA DEL VAL, asistido por el Letrado Dº EDUARDO CORUJO QUINTERO y como parte apelante-demandada D. Juan Alberto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a., MARIA PILAR MORELLON USÓN , asistido por el Letrado, Mª JOSE CASA NO VA VILLAMAYOR siendo parte el Mº Fiscal, en cuyos autos en fecha 12 de mayo de 2011 recayó sentencia que estimaba la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimo en la forma relatada la demanda interpuesta por Luisa contra Juan Alberto y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio indicado con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes:

1.-Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- La guarda y custodia del hijo/a/os/as menor/es" de edad, entendida como atribución de la compañía de los hijo/a/os/as menor/es" de edad, se otorga a Luisa , compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar. Esta medida será revisable al cumplir las hijas los doce años de edad a instancia de cualquiera de las partes o antes si concurre acreditada modificación sustancial de medidas ad hoc. Sobre el ejercicio de la autoridad familiar por los progenitores, el Art. 71 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo (anterior Art. 68 de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre ), señala que éstos han de actuar según lo que lícitamente hayan pactado en documento público, y en defecto de previsión legal o pacto actuarán, conjunta o separadamente, según los usos sociales y familiares. En los casos de divergencias en el ejercicio de la autoridad familiar, cualquiera de los padres puede acudir al juez para que resuelva de plano lo más favorable al interés del hijo, si no prefieren ambos acudir a la Junta de Parientes con el mismo fin. A la vista de todo lo indicado, se acuerda que es necesaria la intervención de ambos progenitores, a título solo ejemplificativo, para las decisiones relativas a la salida al extranjero de los hijo/a/os/as menor/es" de edad, para las decisiones de adoctrinamiento de los hijos menores en una confesión religiosa o similar, para decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo y/o de domicilio del hijo/a/os/as menor/es" de edad y posteriores traslados, y para cualquier tipo de intervención psicológica, quirúrgica o tratamiento médico no banal, esté o no cubierto por la Seguridad Social, naturalmente, todo ello fuera de supuestos de urgencia que sí requieren la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por la vía más rápida posible. Se impone también la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, sin que al respecto, tenga prioridad alguna el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar los actos religiosos. Notificada fehacientemente al no custodio una decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entiende prestado éste tácitamente, si en un plazo de 15 días naturales siguientes a aquel, no lo rechaza. En caso de discrepancia, será necesaria la previa autorización judicial para poder llevar a cabo la decisión objeto de desencuentro. Ambos progenitores, in distinción, tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a sus hijos, y a que se les facilite a los dos, toda la información académica y boletines de evaluación, así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo, como regla general, los progenitores tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. En cuanto a comunicaciones telefónicas e información sobre los hijos, el progenitor custodio como detentador de la guarda y cuidados diarios y permanentes del hijo/a/os/as menor/es, y como receptor de toda la información educativa y de otro tipo del hijo/a/os/as menor/es, está en la obligación de comunicar al otro progenitor toda contingencia referente a su rendimiento, comportamiento escolar, etc., para aunar esfuerzos en orden a su buen desarrollo educativo y personal. Así, el custodio debe informar al otro progenitor inmediatamente que tenga lugar algún hecho relevante en el cuidado del hijo/a/os/as menor/es y de su patrimonio, que sólo el conozca. Los padres deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a espetarlo y cumplirlo. Sobre comunicaciones telefónicas se establece que no es necesario que la resolución judicial establezca una forma concreta de comunicación para que ésta pueda exigirse de la parte si se estima razonable y comprendida en el marco propio de las relaciones entre progenitor no custodio e hijo/a/os/as menor/es. Entendida la guarda y custodia del hijo/a/os/as menor/es, como atribución de la compañía de los hijo/a/os/as menor/es de edad, es evidente que el progenitor no custodio pasará a ejercer la custodia, así entendida, de los hijo/a/os/as menor/es, durante los periodos de visitas.- 3.- En defecto de acuerdo se establece el siguiente régimen de visitas mínimo para que el hijo/a/os/as menor/es pueda/n estar en compañía del progenitor no custodio, consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto a las 17,30 horas, a las 20 horas del domingo y la tarde entre semana de los miércoles que no concurra con visita de fin de semana en periodo escolar, desde la salida del colegio por la tarde, ya lo sea a las 13, a las ra hora de la tarde, donde los recogerá el progenitor no custodio, hasta las 20 horas en que las retornará al domicilio del progenitor custodio, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y un mes el verano. El mes de verano que corresponde a cada progenitor se dividirá en dos periodos de 15 dias no consecutivos. Las vacaciones escolares de Navidad por mitad, se dividen en dos periodos, el primero desde el último dia lectivo por la tarde, 17 horas, hasta el 31 de diciembre por la mañana, 12 horas, y el segundo periodo del 31 diciembre por la mañana, 12 horas, hasta el día anterior al comienzo del curso, por la tarde, 17 horas. Las vacaciones escolares de Semana Santa y Fiestas del Pilar, atendida su actual corta duración, corresponderán íntegras cada año a un progenitor de la siguiente forma: Los años pares corresponde la Semana Santa y Fiestas del Pilar al padre y los años impares corresponden la Semana Santa al padre y las Fiestas del Pilara la madre. Fuera de los casos ya fijados de Semana Santa y Fiestas del Pilar, en caso de falta de acuerdo, la madre elegirá periodo en los años pares y el padre, en los impares. Siempre que exista un derecho de opción, deberá mediar comunicación fehaciente del mismo a la otra parte con al menos 30 días de antelación a la fecha elegida, bajo sanción de pérdida del derecho de opción en otro caso. La entrega y recogida del hijo/a/os/as menor/es de edad, se realizará en el domicilio del progenitor custodio. Durante los periodos vacaciones se suspenderá el régimen de visitas establecido. Así, tras cada periodo de vacaciones las visitas e han de reanudar en la forma en que quedaron antes del comienzo del último periodo de vacaciones y el progenitor que disfrutó del último fin de semana antes de las vacaciones no disfrutará del primer fin de semana tras las vacaciones. Los llamados "puentes escolares" se unirán al fin de semana, tendrá a su hijo/a/os/as menor/es durante la totalidad de dicho "puente". Si los hijo/a/os/as menor/es padecieran alguna enfermedad que les impidiera las visitas y la salida del domicilio, el progenitor no custodio podrá visitarlos en el mismo guante una hora cada día, que señalará el progenitor custodio, de los que le correspondieran por el régimen de visitas expuesto. 4.- Se atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Zaragoza y anexos, junto con el ajuar doméstico, pudiendo la parte contraria retirar las ropas y efectos personales que sean precisos, previo inventario, si así se interesa, tanto de lo que extrae del domicilio como de lo que queda en el mismo caso de no haberlo efectuado ya. 5.- Los gastos extraordinarios necesarios de las hijas serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. Por gastos extraordinarios necesarios se entienden, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico. Los gastos extraordinarios no necesarios son, en principio aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que, hace imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente no incluyen los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en el importe de la pensión. 6.- Se fija en 2.300 euros mensuales, actualizable anualmente con efectos de uno de enero de cada año y conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, la cantidad que el progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión por alimentos para las dos hijas menores de edad, suma que deberá hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que designe el progenitor custodio y en doce mensualidades al año. 7.- Se concede también a la esposa como asignación compensatoria, la cantidad de 1.100 euros mensuales a cargo del esposo y que comenzara a devengarse desde la fecha de esta sentencia y durante el plazo de 5 años como límite máximo. El pago de la pensión se efectuara dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta corriente o de ahorros que señale la esposa y la pensión se actualizara cada uno de enero de cada año con arreglo al incremento o variación anual que experimente el índice de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes. No procede imposición de las costas a ninguna de las partes. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia ambas partes presentaron escritos de preparación de los recursos de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escritos de interposición de los recursos de apelación, de los que se dieron traslado a ambas partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha 23/9/2011 , donde se acordó denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por parte demandante y también inadmitir los documentos aportados por la parte demandada-apelante,los que le serán devueltos una vez firme la presente resolución. Por Auto de 31 de octubre de 2011 se acordó que por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zaragoza , se practique informe pericial sobre la conveniencia de acordar la guarda y custodia compartida solicitada por la parte demandada. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día tres de julio de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en 1ª instancia en el presente procedimiento sobre divorcio ( Art. 770 LEC ) es objeto de recurso por ambas partes contendientes.

Recurso de la actora (Sra. Luisa )solicita que el devengo de los alimentos tenga efecto retroactivo desde la demanda y que se le conceda indemnización vía Art. 1438 del C.Civil .

Recurso del demandado (Sr. Juan Alberto ) considera que debe reducirse la pensión alimenticia así como la asignación compensatoria, que debe acordarse la guarda y custodia compartida por semanas y limitarse en todo caso el uso de domicilio familiar a dos años.

SEGUNDO.- La Disposición Transitoria Sexta del Código del Derecho Foral de Aragón que lleva rúbrica "Revisión de convenios reguladores y de medidas judiciales" dispone que: "1. Las normas de la Sección 3º del Capítulo II del Título II son de aplicación a la revisión judicial de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas con anterioridad al 8 de septiembre de 2010, fecha de entrada en vigor de la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres. 2. La solicitud de custodia compartida por uno de los progenitores es causa de revisión de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas bajo la legislación anterior durante un año a contar desde el 8 de septiembre de 2010".

En cuanto a la guarda y custodia debe indicarse que como ya indicábamos en nuestra sentencia de 3 de mayo de 2011 la Ley de Relaciones Familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres de 26 de mayo de 2010, hoy incluida en el Código de Derecho Foral de Aragón ha establecido la preferencia legal por la custodia compartida, al considerar que esta forma de custodia es más beneficiosa para el interés del menor y más respetuosa con los derechos de los progenitores, lo que implica que al estar configurada como regla general, el juez podrá optar por la individual cuando sea más conveniente para el menor, justificando adecuadamente esta opción, ello por el contrario no implica que la custodia compartida opere de manera autonómica, sino que en caso de solicitarse la individual por cualquiera de los progenitores deberá realizarse el necesario estudio de las circunstancias concurrentes en el caso debatido, conforme a los factores que señala la propia normativa y con máximo respeto al principio básico y fundamental inspirador de la norma que es el beneficio e interés de los hijos menores de edad en línea, igualmente, con lo proclamado por el Artº. 39 C.E . L.O. 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor, Convención de los Derechos del Niño de 1989, Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo, Sentencias del T.C. 114/1992 , 143/1990 y 141/2000 , entre otras, y Ley Aragonesa de la Adolescencia e Infancia.

En el presente supuesto la sentencia apelada se limita a denegar la guarda y custodia compartida por falta de petición de la prueba psicológica por parte del solicitante de la guarda y custodia, lo que infringe en primer lugar la doctrina anteriormente mencionada pues en todo caso el régimen legal preferente es la custodia compartida presumiéndose "ex lege" que es el régimen más conveniente para el menor debiéndose estar siempre al principio del interés de aquel, pudiendo el Juzgado o Tribunal en su caso acudir a los medios probatorios adecuados que se estimen pertinentes como establece el Art. 752 LEC y teniendo en cuenta que en esta materia no rige el principio dispositivo, de ahí que en este tipo de cuestiones no se apliquen rígidamente los criterios de distribución de la carga de la prueba ( Art. 217 LEC )así lo indica el TSJA en sentencia de 15/12/2011 .

En el presente supuesto se trata de dos menores de 9 y 7 años de edad. En esta instancia se ha practicado prueba psicosocial que expresamente indica lo siguiente "del estudio de las rutinas y dinámicas cotidianas en relación a las menores, se pone de manifiesto una interacción adecuada y adaptada a la edad y momento de desarrollo psicoevolutivo de las niñas; no poniéndose de manifiesto déficits en los cuidados y atenciones cotidianos proporcionados a las menores en su entorno habitual de vida, con su madre. Las dos niñas mantienen una buena relación con sus dos progenitores, encontrándose especialmente unidas a su madre, quien representa para ellas la principal figura de su mundo afectivo, y la que les ha venido proporcionando la seguridad y estabilidad que han requerido en su desarrollo. Ambas menores se encuentran bien adaptadas a su situación y entorno actuales, muestran de forma clara su deseo por poder permanecer en las mismas condiciones actuales, permaneciendo con su madre los días entre semana, y alternándose los fines de semana y periodos vacacionales. Las menores mantienen una muy buena imagen materna, caracterizada por elementos positivos de cuidado y atención hacia ellas, y por proporcionarles todo tipo de apoyos y recursos que puedan necesitar. En relación a su padre presentan una imagen menos positiva. El sistema que actualmente se está llevando a cabo, permite a las menores mantener la relación con cada uno de sus padres, al tiempo que les proporciona estabilidad en sus condiciones básicas de pernocta y domicilio. Así mismo, se ha mostrado adecuado para que las niñas puedan desarrollar un vínculo con cada uno de sus progenitores, no presentando carencias emocionales en relación a sus figuras parentales, no respondiendo la posible introducción de cambios en sus condiciones a una demanda o necesidad de las propias menores, las cuales los rechazan abiertamente, encontrándose contentas con su modo de vida actual. Finalmente recomienda para que puedan relacionarse con sus dos progenitores un reparto del tiempo, consistente en que pasen junto a su madre los periodos lectivos entre semana, salvo una tarde entre semana en que permanezcan junto a su padre, y compartan el tiempo restante de fines de semana, festividades y periodos vacacionales". Igualmente la trabajadora social en su informe establece que sería conveniente que la Sra. Luisa pudiera tener la guarda y custodia de los menores y para el Sr. Juan Alberto se podría llevar a cabo un sistema de visita de fines de semana alternos, de viernes a domingos, una tarde entre semana y la mitad de las vacaciones escolares.

En este tipo de procedimientos adquiere singular relevancia los informes de los profesionales a los que el Juez puede acudir atendiendo lo dispuesto en el Art. 80.3 del Código de Derecho Foral de Aragón ( S. TSJA de 1/2/2012 , 30/9/2011 y S. TS. De 21/7/2011 , 7/4/2011 , 11/3/2010 y 8/10/2010 ).

Se hace pues evidente que en este supuesto, la custodia individual a favor de la madre se revela como las más adecuada en beneficio e interés de los menores, se confirma la sentencia en este apartado aun cuando por distintos motivos que los se exponen en la misma.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia debe indicarse que el art.65 del Código del Derecho Foral de Aragón , establece para quienes ejercen la autoridad familiar la obligación entre otras de proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica de acuerdo con sus posibilidades, así como de educarlos y procurarles una formación integral. Igualmente el art. 82.1 del mismo texto legal de Aragón establece que tras la ruptura, ambos progenitores contribuirán proporcionadamente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos/as, a su vez el punto 3 del mencionado artículo 82 indica que el Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos/as teniendo en cuenta el régimen de custodia y si es necesario fijar un pago periódico de los mismos. En el presente supuesto la situación económica del demandado se analiza convenientemente en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada que expresamente se acepta, teniendo en cuenta el nivel de vida, los gastos de las menores y lo anteriormente expuesto parece adecuada la cantidad de 2.300 €/mensuales que fija la sentencia de instancia por alimentos.

Respecto a la fecha de su devengo conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en S.3/10/2008, seria de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil EDL 1889/1 que establece "los efectos y medidas presitas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y en el artículo 774.5 de la LEC EDS 2000/1977463: "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

Igualmente el Tribunal Supremo en S.14/6/2011 ha sentado como doctrina que "Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada, la regla contenida en el art. 148.1 del Código Civil , de modo que en caso de reclamación judicial dichos alimentos debe prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda, se estima el recurso de la actora.

CUARTO.- En cuanto a la asignación compensatoria debe indicarse que, como declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11-01-2012 "la asignación compensatoria prevista en el articulo 9 de la ley aragonesa 2/2012 ( art. 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, que para señalarla con carácter temporal o indefinido el artículo 83 CDFA provee al juez de unos criterios similares a los indicados en el Código Civil , y la invitación a la "ponderación equitativa" de los mismos no añade un modo de aplicar la norma distinto del que debe seguirse para el artículo 97 Cc .". Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-06- 2011 establece que "responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, en sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y resulta razonable entender que el desequilibrio de debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, que la expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tonar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del C.Civil . Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica.

La sentencia apelada se limita a analizar la naturaleza de la pensión compensatoria así como la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia sin consideracion alguna sobre las causas por lo que se considera adecuada tanto la cantidad fijada como su limitación temporal y que se enumeran en el art. 83.2 del Código del Derecho Foral de Aragón .

En el presente supuesto se trata de una convivencia de casi 9 años, la esposa tiene 32 años y carece de cualificación laboral, se ha dedicado durante la convivencia al cuidado de las hijas comunes y familia, habiendo trabajado en la empresa de su ex esposo, es obvio que la ruptura de la convivencia supone un desequilibrio para la actora, parece adecuado teniendo en cuenta igualmente la edad de la misma y la duración de la convivencia, la limitación temporal de 5 años que fija la sentencia apelada. Y en cuanto a la cuantía, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto así como la atribución del domicilio familiar y resto de medidas económicas fijadas, procede su reducción a 750 €/mensuales revocándose la sentencia en este apartado.

QUINTO.- En cuanto a la indemnización solicitada vía Art. 1438 del Código Civil el Juzgado de instancia considera inaplicable dicho articulo en Aragón tanto antes como a partir de la entrada en vigor de la ley de Régimen Económico Matrimonial, sobre este apartado esta Sala tiene declarado (S.16/5/2006 y 29/6/2008) que en virtud de las dos primeras disposiciones transitorias de la ley REM y teniendo en cuenta que las partes otorgaron capitulaciones en fecha 26/9/2002, no es de aplicación la Ley REM sino la Compilación del Derecho Foral de Aragón la que no regulaba el régimen de separación bienes, no obstante a diferencia del supuesto de hecho de la sentencia de esta Sala de 24/6/2008 , las capitulaciones otorgadas ya se ha indicado en fecha 26/9/2002, vienen a incidir en la intención de los contrayentes a través del pacto capitular de su exclusión dado que este establecía expresamente lo siguiente: "que el matrimonio se regirá por el sistema económico de separación de bienes. En consecuencia cuantos bienes aporten a su matrimonio los esposos, así como los demás que sin aportarlos, al tiempo de casarse, sean propios de uno u otro y, también cuantos en adelante puedan adquirir el marido o la esposa por cualquier título, tanto oneroso como lucrativo, serán siempre de la propiedad exclusiva del cónyuge que los posea o adquiera y nunca tendrán el carácter de consorciales o gananciales, cualquiera que sea su origen o naturaleza. Asimismo, cada cónyuge conservará no solo la propiedad, sino también el disfrute y la administración de los bienes que actualmente le pertenezcan y de los que adquiera en lo sucesivo. Los capitulantes renuncian mutua y recíprocamente, al derecho expectante de viudedad foral aragonesa y en su consecuencia al usufructo vidual que pueda corresponderles en los bienes del otro".

De cualquier manera en cuanto a la posibilidad de la obtención de la indemnización solicitada deberá acreditarse que ha obtenido el cónyuge que realiza su actividad laboral un beneficio exclusivo consistente en la patrimonialización a su favor del rendimiento profesional, y el cónyuge solicitante por el contrario al dedicarse exclusivamente a actividades domésticas, nada habrá podido obtener en orden a mejorar su patrimonio, quedando los dos en situación desigual. En el presente supuesto ya se indicó en su momento, que la solicitante trabajaba para su esposo en la empresa de este, el periodo de cotización anterior es muy poco relevante, la desigualdad patrimonial era ya importante antes de la convivencia, no puede afirmarse, a parte de lo anteriormente expuesto, que se den los requisitos necesarios por la fijación de la indemnización del Art.1438 del Código Civil por todas la consideraciones expuestas.

SEXTO.- En cuanto al uso del domicilio familiar, el Art. 81.3 del Código de Derecho Foral de Aragón obliga al juez a fijar una limitación temporal en caso de atribución del uso del mismo a uno de los progenitores, la sentencia apelada nada indica al respecto. Teniendo en cuenta la edad de las menores, el carácter privativo de la vivienda y la desigualdad de medios económicos propios entre los progenitores procede fijar una duración temporal hasta que el hijo menor cumpla los dieciséis años de edad revocándose la sentencia igualmente en este apartado.

SEPTIMO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia dado las dudas de hecho y de derecho que confluyen en el litigio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuesto por D. Juan Alberto y por Dª Luisa frente a la sentencia de fecha 12 de Mayo de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zaragoza en autos de Divorcio nº 231/11, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes apartados:

a) La pensión alimenticia a favor de los hijos se devengará desde la fecha de la interposición de la demanda

b) La asignación compensatoria desde la fecha de la Sentencia de 1ª Instancia, tendrá una duración de 5 años y la cantidad a abonar será de 750€/mensuales.

c) El uso del domicilio familiar tendrá una duración limitada hasta la fecha en que el hijo menor cumpla los 16 años de edad.

Se confirma la sentencia en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

Devuélvase el depósito constituido por D. Juan Alberto y por Dª Luisa .

MODO IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.