Sentencia Civil Nº 391/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 349/2013 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 349/13

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche

Autos de Modificación Medidas Contencioso nº 393/12

SENTENCIA Nº 391/13

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la Ciudad de Elche, a diez de julio de dos mil trece.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 393/12, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Baltasar , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Hernández García y dirigida por el Letrado Sr/a Fernández Campos, y como apelada la parte demandada Doña Consuelo , representada por el Procurador Sr/a García Vicente y defendida por el Letrado Sr/a. Birlanga Trigueros, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 393/12, se dictó sentencia con fecha 17/1/13 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Doña María Asunción Hernández García en nombre y representación de D. Baltasar contra doña Consuelo , por lo que:

1.- Nos e modifican las medidas definitivas establecidas por la Sentencia de 20 de diciembre de 2004 , dictada en los autos de medidas de hijos extramatrimoniales nº 392/2004.

2.- Se condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 349/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4/7/13.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de fecha 17 de enero de 2.013 recaída en la primera instancia, desestima en su integridad la demanda formulada por Don Baltasar , sobre Modificación de Medidas Definitivas establecidas en Sentencia de 20 de diciembre de 2.004 , dictada en los autos de medidas de hijos extramatrimoniales, y condena a la parte demandante al pago de las costas del juicio.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Baltasar , interpone recurso de apelación que fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Esencialmente en el recurso de apelación interpuesto en el presente supuesto se denuncia una errónea valoración de la prueba, por lo que conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial, si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero debiendo quedar reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el Juzgador a quo razona suficientemente el resultado de las pruebas con argumentos que no pueden si no ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos para evitar repeticiones. Como recuerda la Sentencia del T.S. de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla'.

TERCERO.- No obstante lo expuesto en el fundamento precedente y la remisión a la resolución recurrida que en el mismo se realiza, de forma breve entendemos que procede la delimitación y resolución de la cuestión que se plantea en el recurso.

Tal y como ha quedado expuesto en los fundamentos precedentes, el recurso de apelación que ahora resolvemos se reduce al extremo referente al importe de la Pensión de Alimentos establecida en favor del hijo menor de los ahora litigantes, mediante sentencia de fecha 20 de diciembre de 2.004 , en la suma de 450,00 Euros, que la sentencia ahora recurrida mantiene al entender que no constan acreditadas las circunstancias económicas del demandante, y que el recurrente entiende debe quedar fijada en la suma de 200,00 Euros, al haberse producido un cambio sustancial en las circunstancias personales y económicas concurrentes en el momento de la adopción de esta medida.

De forma reiterada tiene reconocido la jurisprudencia, en cuanto a los alimentos para los hijos, que la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del Código Civil , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos en los casos en que así proceda ( Sentencia T.S. 29 junio 1988 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 Código Civil ), es facultad del Juzgador de instancia y por ende de la presente Sala - ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 y 18 mayo 1987 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» (28 septiembre 1989 y SSTS 31 diciembre 1982 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales.

Por otro lado, tal y como se expone en la sentencia recurrida, los presupuestos que deben concurrir para que tenga lugar la modificación de las medidas adoptadas, atendiendo a la Jurisprudencia y resoluciones de las distintas Salas de Apelación Provincial, son los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias consideradas al tiempo de ser adoptada la medida. 2º) Que tal cambio sea sustancial, importante o fundamental. 3º) Que esa alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o por el Juez en la adopción de las medidas. 4º) Que esa alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de aquellas circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la adopción de las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con voluntad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista; es decir, no pueden incluirse cambios previstos o previsibles al tiempo de dictarse la sentencia que estableció la medida que se intenta modificar, debiendo considerarse solamente las alteraciones de circunstancias que además de tener una entidad notable, no hayan podido ser contempladas al momento de recaer la anterior sentencia. 7º) Que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, que no han sido objeto de estudio y análisis en el juicio anterior. 8º) En los casos de pretensiones patrimoniales, para la fijación o modificación de los alimentos y de la pensión compensatoria, debe atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de una y otra parte.

Finalmente, debe ponerse de manifiesto que en cualquier caso, la estimación de la pretensión estará condicionada a la demostración, por la parte que demanda (por aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba del artículo 217 LEC ) de que la alteración de las circunstancias ha tenido lugar, lo que ha provocado una variación sustancial de la situación precedente, que fue contemplada en la sentencia en la que se establecía la medida que se pretende modificar.

La medida (Pensión de Alimentos) que se pretende modificar por el ahora recurrente, fue adoptada en sentencia de 20 de diciembre de 2.004 , en la que se declara probado 'la desigual situación patrimonial y económica de las partes; la del progenitor es, a tenor de dicha prueba e incluso por lo que podríamos denominar signos indiciarios, de respetable solvencia, con fincas e inmuebles de los que es propietario o titular, no habiéndose acreditado el origen del dinero con el que las adquirió, pero sí la rentabilidad que obtiene, así como sus ingresos, salarios, hasta la actual prestación por desempleo'.

Expone el Fundamento de Derecho Tercero de la resolución recurrida de forma detallada la situación económico patrimonial e incluso familiar, conocida del ahora recurrente en el momento en el que fue adoptada la medida que pretende modificar:

1º) Los únicos ingresos del actor que constaban en la Cta. Bancaria nº NUM001 eran una prestación por desempleo de 799,94 Euros, mientras que en la actualidad no percibe prestación ni subsidio alguno por desempleo.

2º) En ese mismo momento en el que se adopta la medida que se pretende modificar por el recurrente, éste ya se encontraba casado con su actual esposa, Dª Vicenta , que ya era propietaria privativa de la vivienda en la que reside, y ya había sido padre de otra hija (Raquel), había adquirido el pleno dominio de una vivienda en Alicante con una superficie útil de 95 m2, gravada con un préstamo hipotecario a favor de Banco Español de Crédito, S.A., que ha venido arrendando desde su adquisición.

3º) También en ese momento (20 diciembre 2.004), el actor había suscrito tres contratos de compraventa con la entidad Promociones Sanz-Witt, S.L., para la adquisición de dos viviendas y una plaza de garaje en el EDIFICIO000 NUM000 , sito en El Altet.

Suceden con posterioridad a la referida fecha de adopción de la medida de Pensión de Alimentos, determinados hechos que se exponen en la resolución recurrida y que efectivamente se desprenden de los documentos aportados a las actuaciones, entre los que deben descartarse a los efectos que se dilucidan en el presente recurso los siguientes:

1º) Cinco meses después de dictarse la sentencia en la que se adopta la medida de la Pensión de Alimentos, las fincas que habían sido adquiridas mediante documento privado por el ahora recurrente, aparecen como titularidad de su madre Doña Eugenia , al haber otorgado esta última las correspondientes escrituras de compraventa (documentos aportados de números 12 a 14 con el escrito de contestación a la demanda).

2º) También con posterioridad a la fecha de adopción de la medida de Pensión Alimenticia, la esposa del ahora recurrente adquiere la nuda propiedad de una vivienda en lo localidad de Molina de Segura, de poco más de 80 m2 con garaje y trastero (documento nº 5 aportado con la cons¡testación a la demanda), y el pleno dominio de una vivienda en San Pedro del Pinatar (Murcia), de poco más de 30 m2 sin cargas (documento aportado como nº 6 al escrito de contestación a la demanda).

3º) También con fecha posterior a la adopción de la repetida medida, se adquiere por el ahora recurrente, a título hereditario, la nuda propiedad de un 8,33 % y el pleno dominio de un 16,67 % sobre una vivienda con plaza de garaje sita en Collado Villalba, con una superficie construida de 125 m2 (documento nº 7 de Contestación).

4º) También con posterioridad a la referida fecha es la adquisición por la madre del Sr. Baltasar , del pleno dominio de una vivienda en Molina de Segura de poco más de 80 m2 con garaje y trastero (documento 8 de la contestación a la demanda).

Finalmente se exponen en la resolución recurrida distintos hechos que contradicen o ponen en duda, la situación económica que se alega por el demandante ahora recurrente:

Por un lado, el hecho de que habiendo adquirido el demandante tres propiedades con anterioridad a la referida fecha de 20 diciembre 2.004, con posterioridad, cinco meses después, se escrituraran esas propiedades a nombre de su madre, sin que conste acreditado que sea efectivamente la madre la que se ha hecho cargo del pago de esas propiedades. En segundo lugar, entre los meses de enero y octubre de 2.011, el ahora recurrente, que ya no percibía prestación ni subsidio de desempleo (documento nº 6 demanda) ingresa para pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda de su propiedad en Alicante, la cantidad de 6.100,00 Euros, lo que supone una media mensual de 610,00 Euros (documento nº 3 demanda), y entre febrero y junio de 2.012, otros 2.000,00 Euros, lo que supone una media de 400,00 Euros mensuales. Finalmente, el demandante ahora recurrente se encuentra autorizado en dos cuentas bancarias de la entidad Bankia, de la que es titular su madre, en las que se realizan ingresos en concepto de alquiler, y en las que se cargan conceptos como Comunidad de Propietarios que son de cuenta del Sr. Baltasar , encontrándose de igual forma acreditado (Oficio cumplimentado por Bankia en relación con interrogatorio de preguntas del demandante) que por parte del Sr. Baltasar se realizan distintas disposiciones de dicha cuenta sin que conste acreditado el destino de tales cantidades.

Valorando efectivamente de forma detenida la totalidad de las pruebas practicadas en el juicio, debemos de concluir como lo hace la Juez de Instancia, que el demandante no ha cumplido con la carga de la prueba que le impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto a que ha tenido lugar un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la resolución que adoptaba la medida cuya modificación ahora se interesa, puesto que si bien es cierto que consta acreditado que en ese momento percibía el ahora recurrente una prestación por desempleo que no percibe en la actualidad, no es menos cierto que en los casos de pretensiones patrimoniales, para la fijación o modificación de los alimentos y de la pensión compensatoria, debe atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de una y otra parte, y al respecto debe destacarse el comportamiento procesal de la parte demandante, preocupado de acreditar que en la actualidad no percibe la prestación por desempleo, pero obviando la situación que fue tenida en cuenta en la sentencia de fecha 20 diciembre de 2.004 , para tener como acreditada una superior capacidad económica por parte del ahora recurrente, por lo que no puede tenerse como probado ni la posibilidad económica real del Sr. Baltasar ni la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias económicas que fueron tenidas en cuenta en la referida resolución.

CUARTO.- En cuanto a las costas, esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante desplazada en Elche, al igual que desde siempre lo vino efectuando la Sección Séptima, y de acuerdo con el criterio sostenido por otras muchas audiencias provinciales, no viene imponiendo costas a la parte perdedora en los litigios de familia, salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares, la relatividad de muchos conceptos utilizados, la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial, la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunos aspectos que afectan a materias de orden público y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc...

En el presente supuesto, la resolución recurrida aplica el criterio del vencimiento objetivo e impone las costas originadas en la primera instancia a la parte demandante, al desestimar en su integridad la demanda formulada, por lo que en atención al criterio que viene manteniéndose por esta Sección 9ª de la A.P. de Alicante, procedería la estimación del recurso en cuanto a las costas. Ahora bien, en el presente supuesto entendemos que deben ser impuestas las costas procesales tanto en primera como en segunda instancia a la parte demandante-recurrente, por temeridad al faltar el demandante a la obligación de exponer de forma clara su situación patrimonial, dificultando la apreciación de su capacidad económica en la forma que ha quedado expuesto en el fundamento precedente, por lo que procede mantener la imposición de las costas que se contiene en la resolución recurrida, imponiendo de igual forma el pago de las costas originadas en esta alzada en virtud de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Baltasar , contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2.013, recaída en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas nº 393/12, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche (Alicante), seguido contra DOÑA Consuelo , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada .

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.