Sentencia Civil Nº 391/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 274/2013 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00391/2013

Rollo de Apelación: 274/2013

S E N T E N C I A Nº391

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Dª. COVADONGA SOLA RUÍZ.

En PALMA DE MALLORCA, a veintidós de octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 143/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N.2 de CIUTADELLA DE MENORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 274/2013, siendo parte demandante apelante, D. Eulogio y D. Faustino , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. SARA JUANA TRUYOLS ALVAREZ NOVOA, asistidos por el Letrado D. PEDRO PONS MORALES, y como parte demandada apelada, Dª Reyes , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA MONTSERRAT MONTANE PONCE, asistida por la Letrada Dª ANA PASCUAL MIR.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ciutadella de Menorca, en fecha 18 de enero de 2013, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Eulogio y D. Faustino , como demandantes, representados por la Procuradora Sra. Iluminada Lorente Pons y asistidos del Letrado Sr. Pedro Pons Morales, contra Dª Reyes , como demandada, representada por el procurador Sr. Ricardo Esquella Duque de Estrada y asistida por la Letrada Sra. Aina Pascual Mir, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, como imposición de costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 15 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.-En la demanda, los hermanos D. Eulogio y D. Faustino , solicitan que se condene a su hermana Dª Reyes a que otorgue su consentimiento a la escritura pública de aceptación de herencia del padre de todos ellos, D. Marino (fallecido el día 20 de enero de 1.999), y, en caso de negativa, el Juzgado supla su consentimiento. Como hechos más relevantes alega: que el causante otorgó un testamento particional; la existencia del procedimiento 32/2.000 interpuesto por Dª Reyes contra sus dos hermanos y su madre Dª Ariadna de interpretación del testamento aludido; que los ahora actores y su madre ya firmaron una escritura de aceptación de herencia el día 18.12.2.001, existiendo incontables intentos de que Dª Reyes lo suscribiera; existencia de un pleito sobre la finca NUM000 ; que la demandada contestó al requerimiento notarial remitido para que suscribiera dicha escritura, negándose a ello por considerar incorrecto el inventario y avalúo y la adjudicación de bienes que componen el caudal hereditario y lesionar sus derechos legitimarios, anunciando que interpondría un procedimiento judicial de división de herencia, pero no lo ha hecho; la demandada mantiene un talante obstruccionista sin dar explicación de tal negativa; que los demandantes han aceptado la herencia en los términos establecidos en el testamento de su padre con las variaciones derivadas de las sentencias indicadas, con la extinción del usufructo por muerte de la usufructuaria, madre de todos ellos, el día 7.01.2.010, con actualización de las descripciones y cabida de las fincas, y sin que la demandada hubiere interpuesto un procedimiento judicial; y en cuanto a la finca de Sant Joan Gran, la imposibilidad de inscribir partes determinadas de cuotas indivisas.

La representación de la demandada en su contestación solicita el dictado de una sentencia absolutoria, citando como principales argumentos, que no ha aceptado la herencia en forma tácita; que el testamento no es particional en el sentido del artículo 1.056 del CC , no distribuye todos los bienes y tiene una cláusula residual, de modo que se omitía la finca NUM001 ('tancas de fútbol') con valoración aproximada de 500.000 euros; no contiene normas para pago de deudas de la herencia -272.532,27 euros- ; discrepa del modo de división del predio Sant Joan Gran; no contiene liquidación ni avalúo de bienes ni normas para pago de deudas, ni de derechos legitimarios; no recogía las fincas NUM002 ni NUM003 , ni las cuentas bancarias; falta la valoración del mobiliario de Casa Marino , Casa Caracol y de otras casas y predios , y la mitad del estim o patrimonio de la explotación agraria de Sant Joan Gran; la liquidación de impuestos no es una aceptación tácita; la aceptación o repudiación solo podrá exigirse una vez solucionadas las controversias sobre el caudal relicto; es precisa la práctica de un inventario, avalúo de todos los bienes de la herencia, liquidación de deudas, división de los bienes y determinación de la porción legítima que corresponde a los herederos forzosos; deberían haber interpuesto el procedimiento de división de herencia como el previsto por el legislador para dividir el haber hereditario con una actividad procesal y garantías para todos los herederos; que la partición unilateral no es conforme a derecho, ya que el testamento no es particional; debe efectuarse de mutuo acuerdo entre todos los herederos, y en su defecto, por el procedimiento de división de herencia, el inventario omite bienes de la herencia , el avalúo no refleja el valor de los bienes, la liquidación de las deudas es incorrecta y no existe garantía de que se lesionen derechos legitimarios.

La sentencia de instancia desestima la demanda y acoge los argumentos expuestos por la representación de la demandada, considera que el testamento no es enteramente particional; que la demandada no ha aceptado la herencia de forma tácita; la necesidad de un inventario o avalúo; el testador no realiza cruciales operaciones de inventario, avalúo y liquidación.

Dicha resolución es apelada por la representación de los demandantes en base a los siguientes motivos: concurre una aceptación tácita de la herencia; el testamento es particional, y si la demandada consideraba conculcados sus derechos legitimarios debió acudir a una acción de complemento de legítima; la escritura ejecuta literalmente las instrucciones contenidas en el testamento y la sentencia dictada por la Audiencia Provincial; la actora se aquietó al inventario en el procedimiento del año 2.000, lo que conlleva deban aplicarse los efectos de cosa juzgada; sobre la idoneidad del procedimiento; no se fijó como hecho controvertido en la audiencia previa que el testamento fuere no particional; y con carácter subsidiario solicita que no se le impongan las costas por existencias de serias dudas de hecho y de derecho.

La representación de la parte demandada solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Siguiendo un orden lógico, la primera cuestión que debe dilucidarse es determinar si el testamento otorgado por el padre de las partes es particional, de modo que por tal motivo fuere de aplicación el artículo 1.056 del CC , y, a lo más únicamente pudiera ejercitarse una acción de complemento de legítima, y no fuere necesario el acuerdo unánime de los herederos, o, subsidiariamente, una partición con intervención judicial, de conformidad con el artículo 1.059.

Si se examina el aludido testamento abierto de 12 de agosto de 1.998, se aprecia que en su cláusula cuarta efectúa una partición de los bienes que podríamos considerar más importantes de la herencia, con asignación efectuada en relación con cada uno de ellos. No obstante, también contiene una cláusula residual, la quinta, que establece que 'En los bienes de cualquier clase de que no hace atribución expresa a alguno de sus hijos, en la cláusula cuarta anterior, instituye herederos por partes iguales a sus tres hijos'.

Es preciso recordar que en la demanda nº 32 /2.000 interpuesta por la ahora demandada contra sus dos hermanos y su madre se solicitaba, en resumen, que en aplicación de dicha cláusula quinta se adjudicare por partes iguales e indivisas a los tres hermanos los siguientes bienes: 1) La finca NUM004 . 2) La finca nº NUM001 . 3) Las casas nº NUM005 , NUM006 y NUM007 de la Calle DIRECCION000 y Plaza DIRECCION000 de Ciutadella. 4) El excedente registral de cabida de cualquier finca dejada a sus dos hijos. 5) La mitad del saldo de tres cuentas bancarias. 6) La finca NUM008 . En primera instancia dicha demanda resultó desestimada, pero en segunda instancia, en la sentencia de esta Sala de 31 de diciembre de 2.001 se estimó parcialmente la demanda pero únicamente en cuanto a las fincas NUM001 y NUM008 según resultado del litigio en curso, y tres cuentas bancarias.

Con tal cláusula quinta, unida a la aparición de bienes no específicamente asignados en el testamento, se aprecia la existencia de que es un testamento en parte particional, esto es, asigna determinados bienes a sus hijos, y en parte no es particional, en relación con bienes que puedan existir en la fecha del fallecimiento y no fueren objeto de especial asignación. Es cierto que los bienes sobre los que no se ha efectuado partición son de un valor económico sumamente inferior a los asignados, pero tal dato es irrelevante, puesto que existen unos bienes que deben ser objeto de partición y sobre los que existe una comunidad hereditaria, y éstos son los de la cláusula quinta y precisan de una partición, sobre la cual si no se llega a un acuerdo entre los herederos, debe acudirse a la intervención judicial con el procedimiento de división de herencia, y las operaciones pertinentes de inventario, avalúo, liquidación, formación de lotes, comprobación de si se respetan las legítimas, etc. Es evidente que, de conformidad con el artículo 1.056 del CC el Juzgador deberá respetar las asignaciones de bienes efectuadas por el testador, en tanto no perjudiquen las legítimas, pero deberán también atenderse a los bienes que no han sido objeto de división por el testador, como los antes reseñados, a los que podrá añadirse la finca NUM002 en 18/541 partes, la finca NUM003 en 2/75 partes, las deudas de la herencia calculadas inicialmente en 272.532,27 euros, si bien con el tiempo transcurrido han sido parcialmente amortizadas; y la distribución de la explotación agraria de la finca Sant Joan Gran, al parecer efectuada bajo la modalidad de la sociedad agraria menorquina, así como el desarrollo de la distribución de la finca rústica de Sant Joan Gran entre los tres hermanos, correspondiendo las casas y terrenos adyacentes al hijo mayor, y el resto dividido en tres partes iguales, siendo controvertido el modo de distribución.

La representación de los recurrentes alega que el testamento es particional porque así lo dice la aludida sentencia de esta Sala de 31.12.2.001 en su fundamento jurídico primero, que califica como 'ratio decidendi' de la sentencia. A tal efecto, debemos reseñar que, ciertamente, en dicho fundamento jurídico, se dice que el testamento es particional, pero tal afirmación es irrelevante por cuanto: A) Se trata de un 'obiter dicta' de la resolución recogido al inicio de la fundamentación jurídica, y no de una ratio decidendi de la sentencia. Cabe destacar que en dicho litigio no era objeto de controversia el determinar si el testamento aludido era o no particional, sino los aspectos referidos con anterioridad, y básicamente el determinar si determinados bienes se hallaban o no incluidos en las asignaciones de la cláusula cuarta del testamento. Por tanto, no tiene efectos de cosa juzgada material. Además, si se interpreta en relación con el resto de la resolución, finalmente aparecen otros bienes, incardinables en la cláusula quinta del testamento, con lo cual, el testamento no era enteramente particional. B) Si se examina el contexto de la resolución se aprecia que dos fincas registrales y tres cuentas bancarias no se hallan recogidas en la cláusula cuarta, y por tanto, les es aplicable la cláusula quinta. C) Con los bienes incardinados en la cláusula quinta se forma una comunidad hereditaria que debe ser objeto de partición, al instituir herederos por partes iguales a sus tres hijos, sin que se efectúe una atribución expresa en condominio de cada uno de los bienes, por lo que no se puede afirmar que deja cada uno de ellos en partes indivisas de un tercio cada uno de ellos.

En conclusión, existen un conjunto de bienes que han sido objeto de partición por el testador, y con los mismos debe estarse a la asignación testamentaria, salvo que se perjudiquen las legítimas ( art. 1.056 CC ), y otros, de menor importancia económica, que deben ser objeto de partición al existir una comunidad hereditaria en los mismos. Tal hipótesis es contemplada en la alegada STS de 15 de febrero de 1.988 que la contrapone al supuesto en el cual el testador efectúa una partición de todos los bienes, incluidas las deudas de la herencia, que no es el enjuiciado en esta litis. Por tanto, Se desestima dicho motivo del recurso.

TERCERO.-Durante la litis se ha hecho constante referencia a la controversia sobre si la demandada Dª Reyes ha aceptado no la herencia de forma tácita durante los catorce años transcurridos desde el fallecimiento de su padre. Es de suponer que en caso de falta de aceptación, los ahora demandantes deberían acudir a un procedimiento previo para obligar a su hermana a pronunciarse, antes de proceder a la partición o a otorgar escritura de aceptación de la herencia.

La sentencia de instancia considera que no se ha producido una aceptación tácita de la herencia.

Ratificamos la acertada referencia contenida en la sentencia de instancia sobre la doctrina jurisprudencial relativa a la aceptación tácita. Así, la STS de 12 de julio de 2.006 , con cita de la STS de 27 de junio de 2000 , afirma que ' El art. 999, párrafo tercero, del Código Civil dice que la aceptación tácita es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero. Este precepto procede sustancialmente del Derecho Romano (Instituta, libro 2º, Título XIX, párrafo 7, 'de heredum qualitate et differentia', con arreglo al que 'obrar como heredero es obrar como dueño, porque los antiguos decían herederos significando dueños'), y de las Partidas (la ley 11, Título VI, Partida Sexta, sobre 'en que manera deue el heredero tomar la heredad', se refiere a que 'se puede fazer por fecho: maguer non lo diga paladinamente', y se hace hincapié en la necesidad de la intención de ser heredero), y ha sido objeto de una profusa jurisprudencia.............La postura mantenida por la doctrina recogida en las Sentencias de esta Sala y Resoluciones citadas es unánime en exigir actos claros y precisos que revelen la voluntad inequívoca de aceptar la herencia. Ha de tratarse de hechos que no tengan otra explicación, pues lo que importa es la significación del acto, en cuanto indica la intención de hacer propia la herencia y no de cuidar el interés de otro o eventualmente el propio para después aceptar. Son especialmente diáfanas en tal sentido las Sentencias de 15 junio 1982 , 24 noviembre 1992 y 12 julio 1996 '.

La STS de 20 de enero de 1.998 señala que 'no hay un solo autor que mantenga que la petición de liquidación y el pago del impuesto sucesorio signifique, por sí mismo, una aceptación tácita de la herencia. Partiendo de la frase extraída de la doctrina, dicha antes, sobre el 'rigor que debe presidir el desenvolvimiento lógico de la presunción de que se ha querido aceptar', la doctrina estima que 'no es seguro' o que 'es discutible' que aquellas petición o pago signifiquen aceptación tácita, o afirma que 'el llamado a la herencia que realiza el pago obedece a una imposición legal en lugar de un acto que pueda significar libre aceptación', o más claramente, que 'no se puede afirmar que la jurisprudencia considere por sí solos como actos adquisitivos la solicitud, y obtención de la declaración de herederos y de la práctica de liquidación del impuesto de derechos reales incluso hacer efectivo éste'.

La representación de la recurrente considera que existe aceptación tácita en atención a los siguientes hechos: A) Al amparo de una demanda de interpretación de un testamento, lo impugna veladamente, y en realidad lo que pide es que se le adjudiquen más bienes de los que el testador asigna en su testamento particional, es un acto que supone la voluntad de aceptar o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero, y pide para sí hasta los excesos registrales de las fincas que conforman el haber hereditario. B) La oposición a la demanda ejercitada por el Sr. Maximino en relación con la finca NUM009 , cuyo objeto es apropiarse de un bien que a su juicio debía formar parte del caudal relicto de su difunto padre, no es un acto de conservación y su intención es incrementar de forma espuria la masa hereditaria, ejercitando una acción en beneficio de la misma. C) La contestación al Notario del requerimiento formulado por los demandantes previo a la interposición de esta demanda, en el cual anuncia la interposición de acciones legales en defensa de sus derechos legitimarios, lo que supone 'ex ante' la aceptación de la herencia.

Esta Sala estima que los hechos A) y B) antes relatados son expresivos de una aceptación tácita de la herencia, ya que: 1) El tan aludido pleito de interpretación del testamento, lleva consigo como finalidad esencial, el incrementar los bienes a integrar en la tan citada cláusula quinta del testamento, a repartir por partes iguales entre los tres hermanos, lo que supone incrementar la cuantía de su porción hereditaria. Al pretender determinar qué bienes integran la parte del testamento particional, y cuales la parte del testamento no particional (cláusula quinta), lo esencial que pretende es incrementar los bienes que pueden ser objeto de reparto entre los tres hermanos, en alguno de ellos, en detrimento de los asignados a sus hermanos, en el contexto de un testamento en el que la demandada resulta notablemente desfavorecida en comparación con sus hermanos. Una heredera que desea o se plantea el repudiar la herencia no plantearía una demanda como la referida, que incluso llega a reclamar sin éxito, que los excedentes de cabida de las fincas registrales asignadas a sus hermanos integren la masa hereditaria de la herencia a repartir entre los tres hermanos conforme a la tan citada cláusula quinta del testamento. 2) En el procedimiento con Don. Maximino , la ahora demandada en solitario, sostuvo que la finca NUM008 integraba la masa hereditaria de la herencia de su padre, pues se incardinaría en la tan citada cláusula quinta, y entendemos que tal circunstancia es propia de un heredero que ha aceptado tácitamente la herencia, e impropia de una heredera que está pensando en repudiarla. 3) La contestación al requerimiento es ambigua, pero expone las intenciones futuras de la demandada y la esencia de su discrepancia con sus hermanos, en el inventario, el avalúo, y , sobretodo, que no se respetan sus derechos legitimarios, y les anuncia que acudirá a un procedimiento de división judicial de la herencia, si bien luego no ha cumplido dicho propósito. De algún modo complementa los dos hechos anteriores, porque pone de relieve que la ahora demandada en modo alguno piensa en repudiar la herencia, sino en reclamar sus derechos legitimarios, lo cual precisa de un inventario y avalúo no realizados. Es llamativo que no existe el menor indicio de que nos hallemos ante una herencia con deudas relevantes en relación con el activo, y que tal óbice de falta de aceptación no había sido referido con anterioridad en los catorce años transcurridos desde el fallecimiento de su padre. Por tanto, consideramos que la demandada ha aceptado tácitamente la herencia de su padre.

CUARTO.-Sentadas las anteriores conclusiones, seguidamente debe tratarse sobre la excepción de procedimiento inadecuado. La parte actora interpone un procedimiento ordinario para que se obligue a su hermana a suscribir la escritura de aceptación de herencia de 22.12.2.011, con su inventario, avalúo y distribución de bienes entre los herederos unilateralmente efectuada por los dos hermanos, conociendo previamente la oposición de su hermana. No acude al procedimiento de división judicial de patrimonios regulado expresamente en la LEC, lo que plantea el determinar si las partes deben acudir al mismo, y de algún modo espera que la hermana ahora demandada mediante reconvención reclame los pedimentos que desee en relación con la herencia de su padre. Debemos recalcar que la actora parte de una premisa que ya se ha desestimado, cual es que nos hallemos ante un testamente totalmente particional.

Esta cuestión fue tratada en la sentencia de esta Sala de 4 de octubre de 2.010 citada por el Juzgador de instancia. En cuanto a la finalidad de este procedimiento, se recuerda que la vigente señala en su exposición de motivos que 'diseña la Ley un procedimiento mucho más simple y menos costoso que el juicio de testamentaría de la Ley de 1.881 ', con lo cual la doctrina considera que el legislador pensó en la obtención de una rápida decisión judicial, que resuelva la controversia, con un eventual recurso de apelación que disuada la promoción del ulterior procedimiento declarativo, que normalmente será el ordinario, que supondrá el obtener la ejecución inmediata de la partición, y a la vez simplificar el complejo régimen de la anterior legislación para la aprobación judicial de los procedimientos de testamentaría y abintestato. Es nota propia de este procedimiento su preceptividad, y en este sentido la SAP de Córdoba, Sec 3 de 22 de diciembre de 2.006 , señala que el proceso especial para la división de herencia es 'cauce obligatorio para dividir los patrimonios hereditarios, todas las cuestiones que puedan suscitarse en relación con la división del caudal hereditario habrán de dirimirse y resolverse en el seno del procedimiento especial; a diferencia de lo sucedido en la legislación procesal anterior, que consideraba el juicio de testamentaría como un procedimiento de jurisdicción voluntaria, pudiendo elegir las partes acudir directamente al juicio declarativo contencioso. La ausencia de cosa juzgada de la sentencia que decide sobre la oposición a las operaciones divisorias ( artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no es un dato del que pueda deducirse que el procedimiento no es de naturaleza contenciosa; esa ausencia de cosa juzgada lo único que demuestra es la naturaleza sumaria del trámite de oposición a las operaciones divisorias, ya que el legislador parece haber querido, ante todo, que los bienes de la herencia se repartan con la mayor rapidez posible, permitiendo, eso si, que una vez hecha la partición, los coherederos disconformes puedan defender en juicio plenario los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados'.

La SAP de Madrid sec 21 de 17.04.2.012 refiere que 'El procedimiento para la división de la herencia regulado en los artículos 782 a 789 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , carece de la naturaleza de jurisdicción voluntaria, caracterizada por la conversión del procedimiento en contencioso tan pronto conste la oposición de uno de los interesados ( artículo 1.817 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ). El procedimiento para la división de la herencia es contencioso. Así tras la solicitud deducida por cualquier coheredero (o legatario de parte alícuota) se convoca a una Junta a todos los coherederos en la que se nombra un contador que practique las operaciones de división del caudal (así como un perito para el avalúo de los bienes), y, una vez practicadas, se dará traslado de las mismas a las partes para que puedan formular oposición (si no se oponen o manifiestan su conformidad se dictará, decreto aprobándolo para que se protocolicen), y, si se oponen, se convocará al contador y a las partes a una comparecencia (si hay conformidad se ejecutará lo acordado), y, si no hubiere conformidad, el tribunal oirá a las partes y admitirá las pruebas continuando la sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal, decidiéndose la controversia por sentencia.'

Los actores en su demanda han realizado unilateralmente las operaciones particionales sobre los bienes de la cláusula quinta, con sus operaciones de inventario, avalúo y liquidación, buscando la conformidad de la demandada en las mismas, y, si discrepa, que interponga como demanda reconvencional las cuestiones que estime oportunas, en su caso, un complemento de legítima, lo cual en el caso enjuiciado supone efectuar al mismo tiempo en un 'totum revolutum' todas las operaciones propias de una partición sin seguir el orden lógico del procedimiento: inventario, avalúo y liquidación.

Dadas las circunstancias del caso concreto, consideramos que cabe apreciar inadecuación de procedimiento, ya que: A) El Código Civil dispone que a falta de acuerdo de los herederos sobre la partición, éstos podrán ejercitar su derecho en la forma prevenida en la LEC ( artículo 1.059 CC ), y el cauce procedimental establecido al efecto es el procedimiento de división de herencia contenido en los artículos 782 y siguientes de la LEC , con sus fases correspondientes. En modo alguno establece que un coheredero pueda imponer a otro su partición, sino que deben seguirse las operaciones particionales reguladas en la norma con sus distintas fases. B) Si bien es evidente que deberán atenderse las asignaciones efectuadas por el testador, también lo es que la demandada discrepa de las operaciones de inventario, avalúo y liquidación efectuadas por sus hermanos, y tal hecho era conocido por los demandantes por recogerse expresamente en la contestación al requerimiento notarial referido en el fundamento anterior, y especialmente en la valoración de los bienes a los efectos de una hipotética situación en la que los bienes de la herencia puedan ser insuficientes para completar su derecho legitimario. C) En cuanto al inventario la propuesta recoge ciertamente los bienes expresamente aludidos en el testamento y los recogidos en la tan citada sentencia de esta Audiencia, pero se nota en falta un inventario de los muebles sitos en la casa palacio y otras, la adecuada distribución de la explotación agrícola del predio de Sant Joan Gran al reparto efectuado en el testamento, la falta de distribución de la aludida finca con atribución a cada heredero de una porción de terreno conforme a lo dispuesto en el testamento. No obra en autos suficiente prueba para determinar la titularidad del mobiliario de las casas aludidas por la demandada - Caracol, Barcelona, Binisues, etc. Estas cuestiones podrán ser tratadas al confeccionar el inventario. D) En cuanto al avalúo puede decirse que el realizado por los demandantes no puede considerarse como tal puesto que se desconoce como se han calculado los valores, y el mismo codemandante D. Eulogio dice que los mismos los han puesto en la Notaría y supone que son a efectos fiscales, y si no se ha recogido en el inventario una referencia expresa a los muebles sitos en la casa- palacio, no puede comprenderse como se han valorado. No cuentan con el soporte de una prueba pericial, y la única presentada referida a la finca de Sant Joan Gran no contempla el valor de la explotación agrícola existente en la finca. Estas cuestiones deberán ser tratadas en la correspondiente fase del procedimiento de división de herencia, si antes las partes no han llegado a un acuerdo unánime. E) En el aludido procedimiento deberá determinarse si los bienes finalmente asignados a la demandada en la partición son suficientes para cubrir su porción legitimaria, en su caso, con valoración de posibles donaciones de bienes en vida del causante, tal como señala el codemandante D. Eulogio en su interrogatorio.

Por ello, ante un testamento que sólo es parcialmente particional, y atendido el conjunto de las circunstancias expuestas, los actores ante la oposición de su hermana, debieron acudir al procedimiento de división de herencia y no a la demanda que nos ocupa, resaltando que para que la demandada pueda interponer una acción de complemento de legítima, previamente deben efectuarse las operaciones de inventario y avalúo de los bienes conforme al tan aludido procedimiento.

Como acertadamente se señala en la alegada STS de 12.de julio de 2.004 , 'no cabe obligar a ningún coheredero a aceptar la partición propuesta unilateralmente por otro coheredero cuando este último ha expresado en la contestación a la demanda su disconformidad con aquélla. En realidad, el juicio voluntario de testamentaria instando con anterioridad a esta litis, y que incomprensiblemente se abandonó, hubiera sido el cauce adecuado para la solución de los problemas particionales, y no un proceso declarativo contradictorio en el que por lo menos habría de nombrarse en período de prueba un contador partidor, y nada de esto se ha hecho.'. En el supuesto enjuiciado no se ha nombrado ningún contador partidor y tampoco se ha efectuado un avalúo de los bienes que integran la herencia y existen controversias en algún aspecto del inventario, que, en cuanto al mobiliario, es sumamente incompleto o inexistente.

No compartimos la afirmación efectuada por la representación de los recurrentes de que la demandada se aquietó al inventario por los efectos positivos de cosa juzgada del procedimiento del año 2.000, por cuanto el mismo, si bien obviamente debe tenerse en cuenta al confeccionar el inventario, no tenía por objeto su realización, sino el determinar si unos concretos bienes o partes de ellos debían entenderse contenidos en la cláusula cuarta del testamento y asignados a uno de los herederos, o en la cláusula quinta, y distribuidos por partes iguales entre los tres hermanos. No apreciamos infracción de los artículos 521 y 522 de la LEC .

En cuanto al hipotético abuso de derecho, no se aprecia en la demandada. Cabe recordar que durante catorce años cualquiera de las partes ha podido iniciar el procedimiento de división de herencia, el adecuado para una situación como la que nos ocupa para resolver las disputas entre hermanos en relación con una herencia, y ninguna de las partes lo ha promovido, y los actores han acudido a un procedimiento inadecuado para las concretas circunstancias del supuesto enjuiciado. Es cierto que la imposibilidad de los demandantes de inscribir los bienes objeto de partición asignados expresamente por el testador en el Registro de la Propiedad provoca perjuicios a los demandantes, pero para resolver la disputa la LEC regula un procedimiento al que ninguna de las partes ha considerado oportuno acudir hasta el momento, aunque la demandada lo hubiere anunciado a principios del año 2.012.

No consta que en el acto de la audiencia previa existiere acuerdo entre las partes sobre el hecho de que el testamento del causante fuera enteramente particional, motivo por el cual, y visto el contenido de la contestación a la demanda no se trata de un hecho reconocido exento de prueba.

En cuanto a la petición subsidiaria de existencia de serias dudas de hecho o de derecho en las cuestiones controvertidas, la Sala no aprecia la existencia de las mismas, motivo por el cual en cuanto a las costas procesales debe regir el principio general de vencimiento objetivo.

QUINTO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, al haberse estimado el pedimento relativo a la existencia de una aceptación tácita de la herencia por la demandada, se considera como motivo suficiente para no efectuar una expresa imposición de las costas de esta alzada, todo ello en aplicación de los artículos 394.1 y 398 de la LEC .

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª Iluminada Lorente Pons, en nombre y representación de D. Eulogio y de D. Faustino , contra la sentencia dictada con fecha 18 de enero de 2.013 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadella, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Nose efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.