Sentencia Civil Nº 391/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1128/2012 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00391/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4010978 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1128 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 274 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de COLLADO VILLALBA

De: Juliana

Procurador: MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

Contra: Adolfo

Procurador: ALFREDO GIL ALEGRE

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 24 de mayo de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 274/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Juliana , representada por el Procurador Don Marcelino Bartolomé Garretas.

De la otra, como apelado-demandado Don Adolfo , representado por el Procurador Don Alfredo Gil Alegre.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Collado Villalba se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que debiendo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Procurador D. MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS, en nombre y representación de DOÑA Juliana contra D. Adolfo , y en consecuencia declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por los litigantes con todos los efectos inherentes a dicha declaración y en particular los siguientes:

1. La guarda y custodia del hijo menor se atribuye a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos cónyuges la patria potestad.

2. Cómo régimen de visitas se establece un régimen se visitas amplio; estableciéndose en caso de discrepancia fines de semana alternos, mitad mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad; pudiendo el menor pasar las tardes que así considere de común acuerdo con su padre, haciéndolo compatible con sus actividades escolares.

3. La atribución del que fuera domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de la localidad de Collado Villalba al progenitor custodio, donde residirá junto con el menor, debiendo abonar todos los gastos referentes al uso y disfrute de la vivienda, así como luz, agua, gas, teléfono, etc. abonando la mitad de la hipoteca que grava la vivienda así como la mitad de los gastos que deriven de la propiedad de la misma.

4. En concepto de alimentos El Sr. Adolfo abonará a la Sra. Juliana por meses anticipados y dentro de los 5 primeros días de casa mes la cantidad de 200 euros mensuales por el menor, que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

Debiendo abonar la mitad de la cuota mensual por la hipoteca que grava la vivienda que fuera domicilio familiar, así como la mitad de los gastos que deriven de la propiedad.

Los gastos extraordinarios que surjan en la vida del menor serán satisfechos por mitad por los progenitores.

5. No se hace expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Juliana , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Adolfo y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de mayo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide se modifique la imposición a cada cónyuge del abono de la mitad de la cuota de la hipoteca que grava la vivienda dada la inexistencia al tiempo de la sentencia al haber sido pagada y se reconozca una pensión compensatoria de 150 euros al mes y alega entre otras razones que mientras el esposo goza de un puesto de trabajo de alto nivel con ingresos importantes y sobre todo regulares y seguros con una cobertura de la SS la esposa por su parte carece de ingresos fijos no tiene cobertura en sistema de previsión se casó a los 18 años ha vivido 20 años de matrimonio en los que se ha dedicado en exclusiva a la familia , y carece de estudios o formación profesional.

Por su parte el Sr. Adolfo pide que se confirme la sentencia aclarando el punto de la cuota hipotecaria por haberse liquidado ya la misma y alega entre otras razones que ciertamente su nivel de vida se ha visto desmejorado pero el suyo ha rozado lo crítico y admitiendo que se ha dedicado al cuidado del niño refiere que eso no le ha impedido trabajar y recuerda que el niño nació después de 9 años de contraer matrimonio y en cuanto a la imposición de pago de la cuota hipotecaria nada alega estando de acuerdo con la misma y se remite al escrito de aclaración que en su día presentó.

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia y alega que es conforme a derecho.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión compensatoria de la esposa que se deniega en la primera instancia.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compeºnsatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión..

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse la posición económica de la ahora apelante quien cuenta con 44 años al haber nacido el NUM003 de 1969, y contrae matrimonio el 15 de octubre 1988 del que nace un hijo el NUM004 de 1997.

En estas circunstancias la propia interesada dijo en el acto de la vista oral y así se volara en conjunto con el resto del material probatorio conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC .., que ha trabajado en algunas ocasiones durante su matrimonio y que en su momento estuvo trabajando en 5 casas de lunes a sábado, y después de la demanda estuvo trabajando 3 días a la semana , en dos casas , de forma que a una va un día y a la otra dos días , y explica que pagan 10 euros a la hora de forma que cobra unos 300 euros, ó 360 euros al mes , respondiendo a nuevas preguntas que le formula SSª indicando que puede incrementar las casas para las que trabaja si le llaman para hacerlo y que puede efectivamente dedicarse otras mañanas , admitiendo asimismo que 288 euros es lo que se la han concedido como prestación y que lo va a cobrar .

Responde a nuevas preguntas poniendo de manifiesto que hizo un curso de informática , y un curso de inglés pero matiza que eso fue hace muchos años .

Respecto del contrato que aporta desde el 15 de mayo de 2009 hasta 14 de mayo de 2010 añade que compatibilizaba bien tales actividades porque tenía jornadas rotatorias, y contesta asimismo que estuvo también en un taller de empleo .

Tales extremos son a su vez clarificados en el informe psicosocial obrante a las actuaciones donde la propia interesada manifestó que tenía estudios de EGB, bachillerato , y cuando cuenta 22 años una vez casada termina el bachillerato, el COU y aprueba la selectividad, cursando posteriormente cursos de inglés e informática de manera que durante los años 2009 y 2010 realiza un taller de empleo con el Ayuntamiento de Collado Villalba obteniendo el título de Auxiliar de Atención a la Infancia / ocio y comedor con una duración de 1680 horas entre prácticas y teóricas.

Describe trabajos temporales y variados , camarera y servicio doméstico y lo más continuado un trabajo en el servicio doméstico durante tres años en la misma casa desde 2002 hasta 2005 y durante el año 2009 /2010 ha realizado un taller de empleo en el Ayuntamiento de Collado Villaba por que ha recibido una remuneración de 904 euros , y realiza una actividad de servicio doméstico en la actualidad durante 4 horas los martes y jueves con proyecto de aumentar a dos casas más contando con ingresos - se reseña en aquel dictamen- de 340 euros al mes con la solicitud formulada par percibir el REMI, aportándose a los autos , en este sentido , comunicación de la CAM que participa la concesión a la ahora recurrente de la renta mínima por importe de 288,22 euros.

Se incorpora asimismo a los autos el Contrato con el Ayuntamiento de mayo del año 2009.

Respecto de la situación del obligado al pago y a los recursos y disponibilidad económica con la que el mismo cuenta, el ahora apelado presenta ingresos en el año 2007 de 26.246,89 euros con un importe a cuenta retenido de 4199,76 euros y un importe de los gastos fiscalmente deducibles , cotizaciones a la SS de 1680,31 euros , incorporándose a los autos nóminas de variado importe `pero que rondan con prorrateos los de 1700 euros al mes, debiendo recordar que el mismo ha de cubrir sus necesidades de alojamiento fuera del hogar familiar presentando en este sentido contrato de arrendamiento por el que abona un alquiler de 650 euros mensuales y afrontando además un préstamo al consumo de 95,62 euros mensuales.

Si valoramos entre otros datos junto con las cargas ya señaladas, el importe que el padre abona por el pago de la pensión alimenticia, la edad de la interesada quien no consta cuente con enfermedad o padecimiento alguno, el nacimiento del hijo común transcurridos casi 10 años desde que contrae matrimonio, el uso y disfrute de la vivienda familiar , libre de cargas en la actualidad, y muy especialmente la actividad que la interesada realizó en el ámbito de la economía sumergida, además de la preparación y formación que la recurrente llevó a cabo, ya durante la convivencia matrimonial ,ampliando con empeño y dedicación diversos estudios para perfeccionar su desarrollo laboral y profesional y todo ello en el ámbito convivencial doméstico sustentado entonces por los recursos del esposo, la Sala no encuentra razones para modificar el criterio que se contiene en la sentencia apelada al estimar no concurren los presupuestos básicos para entender existe desequilibrio económico causado por la separación matrimonial, todo lo cual en este punto no conduce sino a confirmar la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación.

TERCERO.- Procede sin embargo modificar la sentencia recurrida en el punto relativo a la obligación de abonar la mitad de la cuota mensual por la hipoteca que grava la vivienda familiar en tanto en cuanto ambas partes litigantes son coincidentes al señalar que la misma ha sido abonada en su totalidad , por lo que en la actualidad no existe deuda alguna de carácter hipotecario, y en consecuencia habrá de dejarse sin efecto tal medida, en cuyo punto procede matizar la sentencia recurrida y sin que quepa realizar en este procedimiento ningún otro pronunciamiento en orden al derecho de crédito que tales pagos puedan comportar, por ser tal cuestión propia del procedimiento de liquidación de la sociedad legal de gananciales .

Se matiza la sentencia en el sentido indicado de suprimir del fallo de la sentencia la medida relativa a la obligación de abonar la mitad de la cuota mensual por la hipoteca que grava la vivienda familiar.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Juliana contra la Sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Collado Villalba , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 274/08, entre dicha litigante y Don Adolfo , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, matizando la misma en el sentido de disponer que se suprime del fallo de la sentencia la medida relativa a la obligación de abonar la mitad de la cuota mensual por la hipoteca que grava la vivienda familiar.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.