Sentencia Civil Nº 391/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 904/2012 de 07 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 904/2012

Autos nº 626/2011

Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de Noviembre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 626/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona , promovidos por D. Dionisio , representado por el Procurador Dª Mª Cristina Escuela Gutiérrez, y asistido por el Letrado D. José Abitbol Martos, contra Dª Felisa , representada por el Procurador Dª Amparo Duque Martín de Oliva, y asistida por el Letrado D. Edmundo Lorenzo González Álvarez; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado Juez sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez D. Roi López Encinas, dictó sentencia el 23 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO:' Que, con estimación total de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña María Cristina Escuela Gutiérrez, como demandante y en nombre y representación de Don Dionisio , contra Doña Felisa como demandado:

ACUERDO EL DIVORCIO de los expresados litigantes con todos los efectos legales derivados de tal declaración.

ACUERDO la atribución del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , Portal NUM001 , Piso NUM002 NUM003 , San Isidro, termino municipal de Granadilla de Abona a favor de Don Dionisio hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de ganaciales que une a ambos litigantes.

ACUERDO condenar a la demandada a abonar mensualmente en la cuenta que a tal fin designe el actor, la cantidad de 125,73 €.

No se realiza especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de octubre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima íntegramente la demanda del actor, contra la esposa y madre de un hijo, -pero no común con el demandante- y ya independizado económica y familiarmente. En la demanda se instaba el divorcio y el establecimiento de las medidas propias a adoptar a raíz de la crisis interparental; en este caso, la discordia llevada a los órganos jurisdiccionales se limita a la fijación de la obligación de la esposa de abono de la mitad de un crédito hipotecario suscrito por los cónyuges y, sobre todo, en la atribución del uso de la vivienda conyugal, lo que la Sentencia hace a favor del actor y sin fijación de plazo.

La disconformidad de la demandada se manifiesta en la interposición del presente recurso de apelación en el que insiste en su pretensión de uso de la vivienda; al efecto, viene a instar, ante esta Audiencia, la revocación parcial de la Sentencia para que se establezca a su favor la atribución exclusiva de la vivienda familiar al esposo, como se ha dicho, y con carácter indefinido, añadiendo la solicitud de revocación de la obligación de contribuir al pago de la cuota hipotecaria.

SEGUNDO.- La resolución del recurso aconseja exponer otros datos, que constan, en su mayoría, en la Sentencia de instancia, y que son los siguientes:

Los ex cónyuges son, ambos, personas de edad madura, constando en autos la superior capacidad económica de la demandada, por cuanto dispone, junto con su hermana, de un edificio de tres pisos, adquirido por herencia, frente a la carencia de vivienda del ex esposo.

Ciertamente que la situación económica de la esposa no es tan holgada como parece, pero a la vista de lo que se va a razonar en el presente Fundamento Jurídico la Sala se inclina por respetar el criterio del Juzgado en relación a la utilización de la vivienda, en exclusiva, al demandante.

Ahora bien, es criterio de esta Audiencia que la asignación de vivienda conyugal a uno de los cónyuges, no mediando guarda y custodia de hijos, debe ser temporal, por lo que no ha lugar a desvirtuar el derecho de propiedad (concretamente en la facultad de uso y disfrute) a base de mantener el carácter indefinido del uso de la vivienda atribuida al demandante.

Como se razona en la resolución de instancia, sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, el artículo 96 del Código Civil establece que ' en defecto de acuerdo de los cónyuges, aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.. no habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.'

La doctrina, como razona la Sentencia, puede sintetizarse indicando que la atribución del uso del hogar familiar es un derecho de uso de concesión judicial que en nada afecta a la titularidad sobre el inmueble y que está sujeto a importantes restricciones no sólo dispositivas sino también temporales. Tal derecho oponible a terceros y por tanto inscribible en el Registro de la Propiedad, constituye una carga que pesa sobre el inmueble, ex STS 11.12.1992 . Es pues un uso y disfrute restringido, sin naturaleza de derecho real propio pero sí de 'ius ad rem', compatible con la actio comuni dividundu y con el derecho posesorio del artículo 400 del C Civil .

Desde el marco legislativo y jurisprudencial descrito, en caso de inexixtencia de hijos que convivan, la determinación del régimen de atribución del uso del domicilio familiar viene determinado por el ya citado 'interés más necesitado de protección', concepto jurídico indeterminado que obliga al órgano jurisdiccional a contemplar los factores concurrentes en cada caso concreto para poder adoptar la decisión más adecuada a este concepto. Factores entre los que deberán tenerse en cuenta los siguientes:

a.- Situación económica y patrimonial de los cónyuges, ( Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Asturias de 1 de octubre de 2002 y la de la Sección Segunda Audiencia Provincial de Navarra de 1 de septiembre de 2001).

b.- Personas que, aparte de uno de los cónyuges, en su caso, se verían obligadas a salir de la vivienda familiar.

c.- Posibilidad de uno y de otro de poder contar con otra vivienda que cubra sus necesidades de alojamiento, ( Sentencias de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de marzo de 2004 y de la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de diciembre de 2002 .

d.- Situación personal y laboral de cada uno de los afectados: estado de salud, edad, ayudas con la que cuenta, estabilidad en el empleo..., ( Sentencia de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de mayo de 2004 .

e.- Otros factores complementarios, como el tiempo que cada uno de ellos lleva ocupando la vivienda, el título por el que es ocupada la vivienda o si su utilización para el desarrollo del trabajo de alguno de ellos y como repercute su salida en tal cuestión, ( Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba de 8 de julio de 1.999 ).

f.- Por último, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 3 de Noviembre de 2006 , en relación a la apreciación del interés más necesitado de protección, cuando se trata de una vivienda privativa, quem con arreglo al régimen previsto en el art. 96 III, 'es posible, aunque no necesario, que el uso de la vivienda se atribuya, por vía de excepción, y no como una regla general, al cónyuge que no sea su titular, siempre que su interés sea el más necesitado de protección y, además, así lo aconsejen las circunstancias del caso, de modo que para la adopción de esta medida no será suficiente con que concurra ese interés preferente, sino que se requiere algo mas para que finalmente acabe por prevalecer sobre el del cónyuge titular, materializándose en dicha atribución; y aquí entrarán en juego muy diversas circunstancias, como, por ejemplo, la permanencia en la vivienda familiar de hijos mayores de edad sin ingresos propios cuya voluntad sea la de seguir conviviendo con este progenitor; la imposibilidad del cónyuge no titular de acceder a otra vivienda, ni siquiera a través de la pensión por desequilibrio económico; la necesidad de esperar al resultado de la división de los bienes comunes o de la liquidación de la sociedad conyugal para que dicho cónyuge pueda procurarse otra; o ciertas situaciones de enfermedad que, al margen de valoraciones estrictamente económicas, así lo aconsejaren'.

Y, analizando el soporte fáctico del caso de autos, razona adecuadamente la Sentencia que en este caso, no mediando hijos, 'habrá que analizar entonces, a quién le corresponde la titularidad de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , Portal NUM001 , Piso NUM002 NUM003 , San Isidro, termino municipal de Granadilla de Abona.

En primer lugar cabe mencionar que entre los cónyuges litigantes regía el régimen económico matrimonial de sociedad de ganaciales. En segundo lugar procede precisar que según la Nota simple informativa expedida por el Registro de la Propiedad de Granadilla de Abona de fecha 11 de julio de 2011, el inmueble pertenece a ambos cónyuges, es decir a la comunidad ganancial que ahora se disuelve. Una vez acreditado por la declaración judicial de la señora Felisa , que la demandada es partícipe conjuntamente con sus dos hermanas de la comunidad hereditaria que ostenta la titularidad sobre la finca sita en la CALLE001 nº NUM004 , La Camella, Término municipal de Arona. Así como que dicho inmueble tiene tres plantas y que sus dos hermanas ocupan sólo una de ellas, procede considerar que el suyo, no es el interés más necesitado de protección. Y se toma por ello la medida de atribuirle el uso del hogar familiar a Don Dionisio , porque las circunstancias concurrentes así lo aconsejan.'

Ahora bien, precisa esta Sala, esta limitación no puede dejarse al albur de la liquidación de gananciales, sino que debe fijarse a fecha cierta, concretamente, esta Sala viene indicando que debe limitarse a un término corto, normalmente inferior al año, si bien en el presente caso, se fija en esa misma duración anual, contada desde la data de la presente Sentencia, debiendo al efecto los cónyuges liquidar la sociedad legal de gananciales y atribuirse la vivienda en los términos que convengan o que se fijen judicialmente, pero que, en todo caso, lo efectúen o no, la atribución de tal domicilio se fija en tal término anual.

Por otro lado, igualmente viene esta Sala indicando que las medidas a adoptar en esta clase de procedimientos no pueden abarcar las del pago de las cuotas de los préstamos hipotecarios que puedan haberse obtenido, incluso constando su carácter ganancial, por cuanto tal debate debe reservarse para el procedimiento declarativo correspondiente, si bien ello no implica atender a la alegación de la esposa en el sentido de que deba eximírsele de su obligación de pago, pues esta deriva de su condición de deudora, sin que pueda desplazarse esa obligación al esposo y menos en un procedimiento de divorcio, donde el contenido de la resolución judicial viene ceñido a lo que dispone el art. 91 del Código Civil .

TERCERO.- No procede la imposición de costas, siguiendo lo dispuesto en los arts. 394 y 397 LECv.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por tanto, debe estimarse en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Felisa , con revocación parcial de la Sentencia de instancia en el sentido de reducir la atribución de la vivienda conyugal al esposo al término de un año contado desde la presente Sentencia y la supresión de la condena a la esposa al pago de la mitad de la cuota del préstamo hipotecario, cuestión que queda imprejuzgada en este procedimiento, manteniendo el resto de los pronunciamientos en ella contenidos. Sin costas.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.