Sentencia Civil Nº 391/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 646/2014 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 391
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a ocho de Octubre de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 356 del año 2.012, por el Juzgado de Primera Instancia nº
1 de Alcalá la Real, rollo de apelación de esta Audiencia nº 646 del año 2.014, a instancia de D. Federico
,
representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Isabel Sánchez-Cañete Abril, y defendido
por el Letrado D. Francisco Barneo Delgado; contra Dª Tania , Dª Celia , Dª Margarita y D. Maximo ,
representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Antonio Luque Fernández, y defendidos
por el Letrado D. Francisco Olivencia Jiménez; D. Jose Augusto representado en la instancia y en esta
alzada por la Procuradora Dª Rosario López García, y defendido por el Letrado D. Rafael Siles Trigo.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Alcalá la Real con fecha 17 de Marzo de 2.014 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE el suplico de la demanda presentada por la Procuradora Dña. ISABEL SANCHEZ CAÑETE ABRIL, actuando en nombre y representación de D. Federico contra DÑA. Tania , D. Maximo , DÑA. Celia , DÑA. Margarita representados por el Procurador D. ANTONIO LUQUE FERNANDEZ , y contra D. Jose Augusto , representado por la procuradora DÑA. ROSARIO LOPEZ GARCIA, declarando que la parcela catastral nº NUM000 , del Polígono NUM001 de Frailes, sita al lugar llamado DIRECCION000 , tiene derecho a servidumbre forzosa de paso a través de la parcela catastral NUM002 del Polígono NUM001 de Frailes, sita al lugar llamado DIRECCION000 , tal y como se refleja en la opción C del informe pericial elaborado por D. Edmundo . Con carácter previo a la constitución de la servidumbre el actor deberá abonar al propietario de la finca que se constituye como predio sirviente la cantidad de 1.780 Euros e igualmente deberá por todos los perjuicios que la constitución de la servidumbre les pueda ocasionar. Se imponen las costas a la parte actora en cuanto a la intervención de D. Jose Augusto . En cuanto a las costas causadas por la intervención de los demás codemandados, se declaran de oficio.

Una vez firme la sentencia, diríjase mandamiento por duplicado al Sr. Registrador de la Propiedad de Alcalá La Real, para la debida constancia e inscripción de la servidumbre de paso que se declara a favor del predio del actor, finca registral nº NUM003 y gravando la parcela catastral NUM002 del Polígono NUM001 de Frailes, sita al lugar llamado DIRECCION000 , con las características recogidas en el presente fallo.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por el demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá la Real, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentaron escritos de oposición por los demandados, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 8 de Octubre de 2.014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que estimando la acción real por la que se pretendía la constitución forzosa de servidumbre de paso a tenor de lo dispuesto en el art. 564 y stes., imponiendo al actor no obstante las costas del codemandado absuelto Sr. Jose Augusto , se alza la representación procesal de aquel impugnando solamente este último pronunciamiento y denunciando infracción del art.

394 LEC , viene a argumentar en esencia que ejercitada la acción mencionada, al suplicar que la salida a camino público se hiciera entre las tres opciones de itinerario apuntadas y razonadas por el Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Edmundo al prudente arbitrio del Juzgador, la demanda debió ser íntegramente estimada y no parcialmente como se hace, de modo que habiéndose allanado tácitamente el demandado referido -que lo fue necesariamente por ser uno de los colindantes- a la pretensión principal de constitución de la servidumbre oponiéndose sólo a que el trazado fuese el de la opción A) que transcurría por su finca, no procedía hacer tampoco expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales al mismo causadas.

La apelación habrá de ser rechazada, como bien alega el demandado apelado, por la aplicación del criterio general del vencimiento objetivo que el artículo que se denuncia como infringido recoge y al no concurrir en el supuesto de autos supuesto excepcional alguno por existir serias dudas de hecho no expresadas en ningún momento por el Juez a quo y ni siquiera pretendidas por el propio recurrente, de modo que el hecho de efectuar una petición genérica de constitución forzosa de una servidumbre de paso sin especificar un trazado concreto -aunque dicho sea de paso tanto en el propio escrito de recurso como en relato fáctico de la demanda se mostraba preferencia concreta por la opción antes citada-, y por más que por ser una de las salidas razonables hubiera de ser demandado el Sr. Jose Augusto fuese necesario incluirlo en la litis para una correcta constitución de la relación jurídico-procesal por existir una situación de litisconsorcio pasivo necesario, lo cierto es que como ya exponíamos en Sentencia de 29-1-09 de la Secc. 2ª de esta Audiencia Provincial, en un supuesto similar al presente en que se ejercitaba la misma acción contra varios, reiterada jurisprudencia viene declarando que las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto que hubiera sido llamado al proceso a instancia del actor para evitar una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario deben ser impuestas al demandante ( SSTS 18-3-97 , 22-4-97 , 26-2-98 , 17-4-98 , 23-3-99 y 11-7-00 ). Y es que, como razona la sentencia de 11 de abril de 2000 , 'la motivación por razones procesales o materiales de demandar a una persona, siempre existe; pero si resulta no ser ajustada a derecho y se desestima la demanda, aquella motivación no puede tenerse como justificación para no imponer las costas a la parte demandante. Desde el punto de vista del demandado absuelto, no tiene por qué soportar la carga de ser demandado de forma infundada ya que la demanda es desestimada'.

Así pues, aclarando que el lógico sometimiento genérico a la pretensión de constitución de servidumbre, pero siempre que no afectara al predio del que es titular el apelado, no puede suponer como se pretende un mal denominado 'allanamiento tácito', por cuanto éste ha de ser siempre expreso, sino una abierta oposición a aquella en cuanto a la opción que limitaba su propiedad y que además se mostraba como la menos perjudicial, como es clara muestra la proposición de prueba y fundamentalmente de pericial para tratar de desvirtuar la aportada por el actor, e independientemente de que para mayor corrección técnica, la sentencia de instancia debió contener un doble pronunciamiento, estimando totalmente por un lado la demanda presentada respecto a los demandados condenados a la constitución forzosa del paso y desestimándola respecto del apelado, como por confusión igualmente se declaran las costas de oficio respecto de los condenados, queriendo expresar la no imposición a ninguna de las partes, ambas expresiones erróneas podían haber sido objeto de una simple aclaración a tenor de lo dispuesto en el art. 214 LEC o art. 267 LOPJ , no procede modificar el pronunciamiento que realmente es único objeto de la impugnación y que no es otro que el de la condena en costas combatida, por lo que en definitiva procede desestimar la apelación interpuesta.

Segundo.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Tercero.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Alcalá la Real, con fecha 17-3-14 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 356 del año 2.012, debemos confirmar la misma, debiendo imponerse al apelante las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Igualmente procede aclarar que en el fallo de dicha sentencia, debe constar en lugar de 'DEBO ESTIMA Y ESTIMO PACIALMENTE el suplico de la demanda...', que dicha demanda se estima totalmente respecto de los codemandados condenados y se desestima totalmente respecto del demandado apelado absuelto, así como que la declaración de las costas de oficio respecto de los primeros, deber ser sustituida por la de que cada parte debe abonar las por ellos causadas y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0646 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá la Real, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.