Sentencia Civil Nº 391/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 612/2014 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0087715

Recurso de Apelación 612/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 655/2013

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:Dña. Asunción

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 391

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 655/2013 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandada, BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendida por Letrado, y de otra, como apelada-demandante e impugnante, Dña. Asunción , representada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de junio de 2014 .

VISTO, siendo Magistrada Ponente Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 5 de junio de 2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de DOÑA Asunción contra BANKIA, representada por el procurador Sr. Abajo Abril, y en consecuencia debo declarar y declaro la resolución contractual de la orden de suscripción por canje NUM000 y de la orden de compra NUM001 de Participaciones Preferentes, condenando a la demandada a abonar a la actora 110.000 euros y su interés legal desde la fecha de cargo en cuenta hasta el día en que se restituya el importe pagado, descontando los intereses brutos recibidos por la demandante con devolución de las acciones obtenidas por el canje, y al pago de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo formulando al tiempo impugnación y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 24 de los corrientes.

CUARTO. -En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento ordinario iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de DÑA. Asunción contra BANKIA, en la que se solicitaba se dictase sentencia en la que se declarase la nulidad, o alternativamente, anulabilidad, de las órdenes de suscripción por canje nº NUM000 y NUM001 y, por tanto: a) devolución y transmisión de la propiedad y titularidad de los 1.110 títulos de participaciones preferentes a la demandada, una vez satisfecho el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar; b) restitución a la demandada de la cuantía correspondiente a los intereses percibidos por la parte actora, incrementado en el interés legal; c) restitución a la actora de la cantidad resultante de restar capital invertido (110.000 €), los intereses satisfechos a los mismos por la demandada; subsidiariamente, su resolución por incumplimiento, condenando, en todo caso, a la demandada a la restitución del capital invertido, al abono de los intereses devengados hasta la fecha del pago y a las costas del procedimiento.

Seguido el procedimiento por sus trámites, -previa oposición de la demandada, manteniendo que la actora tuvo información suficiente y comprensiva del producto para decidir su adquisición-, el Juzgado de primera Instancia nº 82 de Madrid dictó sentencia, en fecha 5 de junio de 2014 , en la que estimando parcialmente la demanda, condenó a BANKIA, por el incumplimiento esencial del contrato suscrito en relación con la información suministrada al consumidor minorista y falta de protección al cliente, a abonar el importe reclamado en la demandada.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia antes citada interpone recurso la entidad BANKIA, S.A. denunciando la infracción del art. 1.124 del CC sobre incumplimiento contractual y doctrina y jurisprudencia que lo interpreta y la infracción del art. 326 del CC , al valorar la prueba documental privada en contra de las reglas de la sana critica.

La demandante, oponiéndose al recurso formalizado de contrario, procede también a impugnar la sentencia en dos concretos extremos: discrepancia con la estimación de los intereses brutos y el abono desde la fecha de la interposición de la demanda; discrepancia respecto a la no imposición de las costas a la demandada.

TERCERO.- Descartada por la Juzgadora 'a quo' la concurrencia de vicio alguno en el consentimiento prestado por la demandante que pudiera determinar la nulidad de contrato de canje de participaciones preferentes, la cuestión litigiosa queda centrada en determinar si, a pesar de lo anterior, la recurrente incumplió el contrato, como concluye la sentencia, por no informar a la demandante de cuáles eran realmente las circunstancias financieras en las que se encontraba la entidad bancaria a la fecha de la contratación o, por el contrario, y como se mantiene en el recurso: en modo alguno ha existido incumplimiento y menos de carácter esencial, cuando ha quedado acreditado por la documental aportada que la actora conocía sobradamente el producto, y así lo admite la sentencia recurrida; que sobre todo en la segunda orden de compra (efectuada en 2010), pudo la demandante tener acceso y conocimiento directo de la naturaleza, características y riesgos de la contratación, por ser ya un hecho notorio la reestructuración del sistema bancario y las modificaciones a la baja del rating de CAJA MADRID; que, además, de existir el incumplimiento que se niega, lo sería de una obligación legal, no contractual ni reciproca, por ser anterior al vínculo, siendo que, en cualquier caso, una supuesta infracción del art. 79 de la LMV no podría dar lugar a resolver el contrato al no tener más consecuencias, en su caso, que las meramente sancionadoras por parte de los organismos reguladores; y, en fin, que si se declara probado que no puede entenderse acreditado que el personal de BANKIA omitiera información que determinara a la actora a realizar el negocio, no puede concluirse con una falta de aquélla cuando la que se le achaca era pública y notoria, de fácil acceso para una persona con una diligencia media de un buen padre de familia, máxime cuando la demandante es persona joven, licenciada y que trabaja como empleada en una empresa de telecomunicación.

La procedencia de la resolución contractual por incumplimiento de la prestación de información veraz y suficiente, va a ser mantenida.

CUARTO.- Para dar respuesta al recurso debemos determinar, -como ya se ha hecho en otras sentencias dictadas por esta misma Sección-, los rasgos esenciales de la regulación legal de los títulos objeto del procedimiento, con la finalidad de conocer su configuración, sus riesgos y las condiciones de la inversión, presupuestos todos ellos que debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente antes de procederse a la adquisición de los mismos.

El artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, establece que 'a los efectos del presente título(recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes(dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución), siendo la Disposición Adicional Segunda de la Ley a que acabamos de hacer mención, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes tales como: emisión, remuneración (cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable), no concesión de derechos políticos ni de suscripción preferente, carácter perpetuo (aunque con posibilidad de amortización anticipada a partir del quinto año desde la fecha de su desembolso, previa autorización del Banco de España), cotización en mercados secundarios, entre otros.

Debemos tener en cuenta también lo dispuesto en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios'y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, qué ha de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Pues bien, aunque la demandante conociera el producto a adquirir y por ello no requiriese información concreta sobre el mismo, debe convenirse con la Juzgadora 'a quo' en que no por ello la demandada cumplió sus deberes de información y, en definitiva, y transcendental, su obligación de transmitir a la demandante la real situación de la entidad financiera. Dicha información, -la de la situación financiera-, no pudo ser interesada por la cliente por cuanto, desde luego, no tenía que estar en condiciones de sospechar, -ni aún empelando una diligencia media-, que BANKIA estaba proporcionando un producto dependiente de su propios riesgos y que éstos, a esa fecha, se encontraban ya encauzados al rescate que efectivamente se produjo y que, por ser hecho ahora notorio, no exige mayor fundamentación.

Es patente que BANKIA no ha cumplido con la obligación fundamental que le incumbía, a la luz de lo dispuesto en los arts. 7.1 y 1259 del CC y LMV y normativa que lo desarrolla, y que, consecuentemente, ha incumplido las obligaciones inherentes al contrato.

En virtud de lo que antecede, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- La demandante en la primera instancia impugna la sentencia, como se ha anunciado, en dos concretos extremos: discrepancia con la estimación de los intereses brutos y el abono desde la fecha de la interposición de la demanda; discrepancia respecto a la no imposición de las costas a la demandada. La impugnación, en toda su extensión, debe ser compartida.

Por lo que respecta a la primera cuestión, y como ya ha mantenido esta misma Sección en Rollo apelación 76/2014, los intereses a deducir a la demandante son los efectivamente satisfechos por la demandada, sin perjuicio de las retenciones que se hayan efectuado, de conformidad con el art. 1303 del CC .

Siendo que la cantidad principal es liquida y determinada, los intereses se devengarán desde la fecha de la interposición de la demanda, a tenor de lo que dispone el art. 1108 del CC .

Consecuencia de lo que antecede, las costas de la primera instancia, por así disponerlo el art. 394.1 de la LEC , deben ser totalmente impuestas a la demandada.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Acogida la impugnación de la sentencia, no se hace expresa imposición de las costas causadas al efecto ( art. 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOEL RECURSOde apelación interpuesto en nombre y representación de BANKIA, S. A.contra la sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 655/2013 y ESTIMANDO LA IMPUGNACIÓNinterpuesta, frente a la misma resolución, por la representación procesal de DÑA. Asunción , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia en el sentido de estimar totalmente la demanda presentada, y, en consecuencia, manteniendo la declaración de resolución contractual recogida en aquélla, condenar a la demandada a abonar a la actora 110.000 €, descontando los intereses netos recibidos con la devolución de las acciones, todo ello con los intereses devengados desde la interposición de la demanda y con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la condenada. Se mantiene el resto de la sentencia apelada en sus mismos términos.

Con expresa imposición de las costas de esta alzada a la recurrente y sin expresa imposición de las costas causadas por la impugnación que ha sido acogida.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0612-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.